헌법재판에서 재판의 전제성에 관한 비판적 검토

Abstract

구체적 규범통제에 있어서 적법요건으로 기능하는 재판의 전제성에 대하여 우리 헌법이나 헌법재판소법은 침묵을 지키고 있으며 그 개념이나 구체적 요건 등을 전적으로 판례와 학설에 의존하고 있다. 재판의 전제성과 관련하여 우리 헌법재판소와 대법원은 종래 일원론적 시각에 입각하여 법원의 위헌법률심판제청단계에서의 재판의 전제성과 헌법재판소의 심판단계에서의 재판의 전제성을 동일한 것으로 이해한다. 학설은 대체로 이러한 판례의 경향을 지지하고 있다. 재판의 전제성과 관련하여 일원론은 재판의 전제성을 구성하는 구체적 요소로 ① 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, ② 위헌 여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, ③ 그 법률 또는 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라고 하는 3가지 요소를 들면서 이 3가지 요소가 법원의 제청단계와 헌법재판소의 심판단계 모두에서 공통적으로 요구된다는 입장을 취한다. 하지만 일원론의 이론 구성은 헌법재판소의 본안결정에 대한 예측가능성을 수축시키고 헌법재판의 성부가 헌법재판소의 자의적 판단에 의존하게 되는 문제점이 있다. 재판의 전제성과 관련하여 일원론을 취하게 될 때 발생하는 이와 같은 문제점을 해결하기 위해서는 법원의 제청단계에서의 재판의 전제성과 헌법재판소의 심판단계에서의 재판의 전제성을 분리하여 독립적으로 이해할 필요가 있다. 재판의 전제성에 관한 이와 같은 시각을 이원론이라 부를 수 있을 것이다. 이원론에서는 법원의 제청단계에서의 재판의 전제성과 헌법재판소의 심판단계에서의 재판의 전제성을 분리하여 법원의 제청단계에서는 재판의 전제성을 구성하는 구체적 요소로서 ① 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, ② 위헌 여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, ③ 그 법률 또는 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라는 3가지 요소를 들지만, 헌법재판소의 심판단계에서의 재판의 전제성의 구체적 요소는 ‘구체적인 사건이 법원에 계속 중’이라는 요소를 제외한 나머지 2가지, 즉 ① 위헌 여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, ② 그 법률 또는 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우만을 그 구체적 요소로 이해한다. 이원론을 취하게 되면 재판의 전제성 충족과 관련하여 다소 자의적인 헌법재판소의 심판필요성 판단 여부에 의존하지 않게 되어 일원론을 취하는 것과 비교할 때 예측가능성 측면과 법률관계에 관한 자의성 방지 차원에서 보다 합리적이라 판단된다.