관할위반을 이유로 한 이송결정과 이에 대한 즉시항고 및 재항고- 대법원 2018. 1. 19.자 2017마1332 결정을 중심으로 -

Abstract

대법원은 당사자에게 관할위반에 따른 이송신청권(법 제34조 제1항)이 없다는 것을 근거로 법 제39조가 규정하는 이송결정과 이송신청기각결정을 제한적으로 해석하고 있다. 특히 이 사건 결정은 제1심 법원의 관할위반에 따른 이송결정을 항고법원이 취소하는 경우조차 이송신청기각결정에 해당하는 것으로 파악해서 더 이상의 불복을 불허하는 모순을 범하고 있어 더더욱 문제가 된다. 우선, 법 제34조 제1항의 규정 내용과 연혁 그리고 비교법적인 검토를 통해볼 때 관할위반에 따른 이송신청권은 당사자에게 부여되지 않은 것으로 판단된다. 따라서 법원은 당사자의 관할위반에 따른 이송신청에 대해 그 이유가 없다고 판단되면 명시적인 별도의 재판을 할 필요는 없으며 관할위반을 이유로 하는 본안전 항변에 대한 판단의 형식으로 판결 이유 등에서 설시해 주는 것으로 족하다. 그러나 법원이 관할위반을 이유로 한 당사자의 이송신청에 대해 결정의 형태로 기각한다면 실질적으로는 중간적인 재판의 성격이지만 형식적으로는 결정에 의한 절차이므로 이에 대한 불복절차를 밟아주는 것으로 충분하다. 당사자에게 이송신청권은 없지만 법원의 명시적인 재판을 통해 적법한 관할권을 가진 법원을 찾아가는 것을 막을 이유는 없을 것이다. 한편, 법원이 직권으로 이송결정을 하게 된다면 법 제39조에 따라 당사자는 즉시항고를 할 수 있으며 나아가 항고법원이 동 이송결정을 취소하더라도 이는 이송신청을 기각한 결정이 아니라 항고법원의 취소결정에 해당하므로 재항고가 있게 되면 이에 대한 당부를 판단하면 충분하다. 따라서 이 사건 결정은 법 제39조를 오해하여 이송결정에 대한 당사자의 정당한 재항고권을 침해하고 있다.