대표이사의 어음발행과 배임죄의 기수시기 - 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 -

Abstract

기업의 발기인, 이사 등의 범죄에 대해서는 가급적 상법 제622조의 특별배임죄를 적용하여야 하고 형법과 특경법 적용이 자제되어야 한다. 상법 제622조와 형법, 특경법의 구성요건은 별 차이가 없고 상법 제622조는 형법 제355조 배임죄의 특별법이기 때문이다. 그리고 배임죄는 본질적으로 민사법상 채무불이행이나 불법행위를 전제로 한다. 따라서 재산상의 ‘이익’이나 ‘손해’의 개념은 민사법상에서 유래하거나 그 연장선에 있다. 그리하여 배임죄에서 ‘손해’가 성립하려면 민사법상 손해개념으로 설명할 수 있어야 하고(손해의 개념), 배임죄에서 범죄기수로 인정되려면 민사법상 ‘배상 범위’내의 손해가 발생하여야 할 것이다. 형법상 배임죄와 특경법을 종합적으로 해석하면 배임행위로써 발생할 이익 내지 손해가 구체화되지 않은 단계에서는 기수가 되기 어렵다고 볼 것이다. 본 사례에서 1, 2, 3심 모두 배임죄를 위험범으로 보고 있다. 그 결과 피해회사(A)의 재산에 끼친 ‘위험’이 어떠한가에 대해 법관 사이에 혼선이 빚어지고 있는데 이는 형법의 명문규정에 없는 ‘위험범’(구체적 위험범)의 확대해석에 따른 불가피한 法的 不安定이다. 기업경영의 가벌성을 제한하려면(형법을 적용하는 경우라고 하더라도) 배임죄를 위험범이 아니라 침해범으로 보아 현실화한 손해에 대해서만 배임죄 기수로 인정하고 아직 현실화하지 않은 위험에 대해서는 미수로 보아야 할 것이다. 이러한 태도가 형법의 명문규정과 죄형법정주의에 부합한다. 어음취득자(현재의 어음 소지인)는 본시 어음채무자가 취득자의 前者에 대해 가지고 있던 개별적 관계(인적 사유)인 항변사유를 가지고 대항할 수 없지만(인적 항변의 절단), 이는 어음채권이 유효하게 존재함에 불과하다. 이 단계에서 A회사 대표이사 甲의 ‘임무위배 행위’로 인해 본인(A회사)의 ‘손해’로 되었다고 하기는 곤란하다. 적어도 어음금을 지급하여 본인(A회사)에게 적극적 ‘손해’가 발생하여야 민사법상 ‘손해’, ‘손해배상청구권’이 성립한다고 할 것이다. 이익이 있지만 ‘이익 가액’을 산정할 수 없는 경우라면 ‘행위 결과의 발생’으로 보기 어렵다. 그리하여 침해범설에 입각하여 배임죄의 기수여부를 논해야 할 것이다. 1심과 2심이 본 사례를 배임죄의 기수범이라고 하지만 대법원이 미수라고 함은 타당하다. 다만, 배임죄를 위험범으로 보지 않고 침해범으로 보고자 하는 점에서는 대법원의 별개의견에 동의하고 다수의견에 반대한다.