저작권법 제104조등 위헌소원 결정(2009헌바56)에 관한 비판적 고찰

Abstract

저작권법 제104조 제1항은 직접적으로 저작권을 침해를 하는 것은 아니지만 저작권 침해를 사전에 줄이기 위해 ‘이용자의 저작권 침해행위가 상대적으로 많이 발생할가능성이 높은 유형’의 온라인 서비스를 제공하는 사업자 하지만, 에게 권리자의 요청이 있는 경우 당해 저작물의 불법 전송을 차단하는 기술적 조치를 할 의무를 부과하고, 이를 위반할 경우 과태료 처분을 할 수 있도록 하는 것을 내용으로 신설되었다.그런데 저작권법 제104조의 규정을 추상적으로 기술하여 ‘누가 의무자가 되는지,그 의무의 조건과 내용은 무엇인지, 그 의무의 한계는 어디까지인지’ 등과 관련하여논란이 계속되어 왔다.

최근 개별 이용자들의 각 컴퓨터가 기존 서버의 역할을 겸하도록 함으로써 서버를통하지 않고도 이용자들이 자신의 컴퓨터 내 하드디스크에 저장된 파일이나 자료 등을 상호간에 직접 주고받아 공유할 수 있도록 하는 P2P 서비스와 웹하드 서비스 등이주로 저작권 침해행위에 이용됨에 따라, 저작권법 제104조는 비교법적으로 유례가 없는 ‘통지 후 필터링 의무’를 온라인서비스제공자에게 부과한 점은 저작권 보호를 위한 새로운 입법적 시도로 평가 받을 수 있다.

‘권리자의 요청’ 및 ‘필요한 조치’ 등의 기준과 범위가 모호함에 따라 사실상 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 사실상 일반적 사전 감시⋅검색의무를 부여한 것으로, 이는 온라인서비스제공자의 책임제한을 명시한 저작권법 규정의 입법 취지에반한다고 볼 수 있다. 본 연구에서는 이용자에 의한 저작권 침해를 사전에 방지 또는감소시키고자 신설되었음에도 불구하고 계속 제기되는 저작권법 제104조 및 그 하위법령에 대한 헌법상 쟁점을 헌법재판소 결정을 중심으로 살펴보고, 온라인서비스제공자의 책임 및 제한에 관한 바람직한 정책적 방향을 제시하고자 한다.