헌법재판소의 입법자에 대한 통제의 범위와 강도 ― 입법자의 형성의 자유와 그 한계에 대한 헌법재판소의 지난 20년간의 판례를 중심으로 ―

Abstract

이 논문에서 필자는 헌법재판소가 자신의 기능적 한계를 유월하지 않기 위하여 입법자에 대한 통제의 범위와 강도를 조절하기 위하여 동원한 여러 가지 방법론과 관점 내지 논거들을 살펴 보았다. 헌법재판소는 그간 관습헌법에 대한 해괴한 해석논리에 의하여 수도이전에 관한 특별법을 위헌선언함으로써, 잘못된 사법적극주의에 빠지기도 한 적이 있고, 또한 종래의 판례와 배치되게 통치문제이론을 동원하면서 자이툰부대 이라크파병에 관한 헌법소원심판을 각하함으로써, 지나친 사법소극주의에 빠진 적도 있다. 그러나 헌법재판소는 대체로 입법자의 권한을 최대한 존중하면서 헌법의 수호자로서 그리고 기본권의 보호자로서 자신의 헌법상 임무를 다하기 위하여 최대한 노력해 왔다고 생각된다. 그러한 노력 중의 하나가 바로 입법자의 형성의 자유를 찾아내고 그 한계를 긋는 일이었다. 이는 거꾸로 헌법재판의 기능적 한계를 인식하는 일이기도 한 것이다. 헌법재판소는 입법자의 형성의 자유를 인정하기 위한 근거를 주로 실정 헌법규정의 규정양식에서 찾는 것으로 보인다. 즉 헌법이 입법자에게 입법을 위임하고 있는 경우에는 일단 입법자에게 넓은 형성의 자유가 인정되는 것으로 이해한다. 이러한 입법위임은 헌법 전반에 걸쳐서 나타난다. 그러나 이러한 입법위임의 경우 아무리 입법형성의 자유가 인정된다 하더라도, 여러 가지 방법으로 그 한계의 근거를 찾고 있다. 우선 기본권형성적 법률의 경우에, 아무리 기본권의 내용을 구체화하는 법률이라 하더라도 규정하기에 따라서는 동시에 제한의 효과가 나타날 수 있는 것으로 본다. 그리하여 아예 기본권자체의 효력을 유명무실하게 하는 경우나 기본권의 본질내용을 침해하는 정도의 제한의 경우에는 과잉금지원칙 내지 비례의 원칙에 입각하여 위헌여부의 심사를 한다. 한편 기본권제한입법의 경우는 법치국가원리로부터 도출되거나 헌법에 규정되어 있는 여러 기본권제한의 한계에 관한 원리들을 동원하여 입법형성의 자유를 제한한다. 또한 위임입법의 경우에도 만일 헌법이 직접 입법의 조건을 부과하고 있는 경우에는 그러한 조건을 입법형성의 자유를 제한하는 한계로서 받아들이고 있다. 이상은 헌법재판소가 입법형성의 자유와 그 한계를 헌법 실체법적 관점에서 도출하는 방법이라고 할 수 있을 것이다. 다음으로 입법자와 헌법재판소간의 권한분배 즉, 기능법적 관점에서 입법자에 대한 통제의 강도를 조절하는 여러 가지 관점과 방법론이 있다. 우선 입법자의 사실확인 및 예측판단에 대한 통제의 경우 통제의 강도를 조절하기 위하여 명백성통제와 납득가능성통제 그리고 내용통제를 구사하고 있다. 그리고 통제의 범위도 입법자의 결과통제를 넘어서, 행위통제, 절차통제로도 이행하는 모습을 보이고 있다. 뿐만 아니라 입법자의 시간적 적응의 자유까지 인정하는 판례가 최근에 들어와 나오기 시작하고 있다. 제도의 점진적 개선에 관한 종래의 판례도 이러한 범주에 속한다고 본다. 끝으로 헌법재판소는 입법자의 잘못된 예측판단에 대하여 항시 위헌결정의 법적 효과를 결부시키지는 않는다. 다시 말해서 다양한 변형결정을 통하여 입법자에 대한 형성의 자유를 존중하거나 위헌결정으로 인하여 발생할 수 있는 법적 공백이나 혼란상태, 즉 결과고려의 관점에서 여러 가지 변형결정을 하고 있다. 적용중지를 명하는 헌법불합치결정과 잠정적 계속효력(적용)명령, 그리고 한정위헌결정과 한정합헌결정이 그것이다. 아직 “아직은 합헌”(촉구결정과 경고결정)의 사례는 나오지 않고 있으나, 법률의 효력을 유지하면서도 위헌결정으로 인한 정치적 충격을 최대한 줄이면서 입법자에게는 개정을 권고함으로써, 입법자도 좋고 헌법재판소 좋고, 국민도 좋은, 모두가 조금씩 양보하게 하여 소위 윈-윈(Win-Win)하게 하는 타협적 성격의 변형결정이 가능한 것은 헌법재판소가 단순히 법률을 적용하는 사법기관이 아니라, 모든 정치적 분쟁사건에 대하여 헌법이 무엇인지를 유권적으로 판단할 뿐만 아니라, 그 결정 역시 상당한 정치적 파급효과를 가지고 있는 헌법재판기관이기 때문에 그러하다. 그러한 의미에서 우리나라도 이러한 촉구결정이나 경고결정의 주문형식을 서서히 도입할 때가 되어가고 있다고 생각된다.