착상전 진단의 헌법적 문제

Abstract

착상전 진단이란 체외에서 수정된 배아를 모체에 착상시키기 전에 유전성 질환 등이 있는지 여부에 대하여 유전자 진단을 하는 것을 말한다. 우리 생명윤리 및 안전에 관한 법률 시행령에서는 유전자 진단을 허용할 수 있는 유전적 질환에 대하여 62개 항목을 규정하고 있고, 또한 그와 유사한 유전적 질환의 경우라고 하는 항목으로 유전성 질환이 의심되는 경우에 광범위하게 착상전 진단을 할 수 있도록 허용해 놓고 있다. 그런데 착상전 진단의 방법여하에 따라서, 그리고 배아의 헌법적 지위를 어떻게 볼 것인가에 따라서 착상전 진단은 헌법적으로 허용되지 않는다고 볼 수 있기 때문에, 먼저 착상전 진단의 방법과 그리고 배아의 기본권주체성을 고찰해 볼 필요가 있다. 우선 배아는 인간으로서의 존엄과 가치, 생명권, 신체불훼손권, 장애로 인하여 차별을 받지 않을 권리의 기본권 주체가 될 수 있다고 본다. 특히 인간의 시작이 언제인가가 문제될 수 있는데, 인간은 수정되는 시점부터, 착상 등의 조건만 갖추어진다면 장차 인간이 될 수 있는 존재이므로, 어느 시점부터 인간이라고 할 수 없고, 수정시점부터 인간이라고 보는 것이 타당하고 가장 안전하다고 할 수 있다. 다만 착상 전까지는 관련되는 기본권에 대한 제한가능성이 보다 더 클 수 있다고 하겠다. 다음으로 착상전 진단의 방법과 관련하여 수정란으로부터 4-8세포기 때 전능세포의 추출의 방법으로 진단을 하는 경우에는 배아와 같은 법적 지위를 가진다고 할 수 있는 전능세포의 파괴와 폐기를 전제로 하기 때문에 헌법상 허용되지 않는다고 할 수 있다. 이에 비하여 다능세포의 추출을 통한 착상전 진단의 경우에는, 그 자체가 배아와 같은 속성을 가진 세포가 아니기 때문에 보다 허용될 수 있는 여지가 크겠지만, 이 경우에도 유전적 질병의 가능성이 확인되는 경우에 원 배아를 모체에 착상시키지 않고 사멸시킬 가능성이 있기 때문에 여전히 문제는 남는다. 그러한 이유에서 착상전 진단은 헌법적으로 금지된다고 보아야 하겠지만, 유전적 질환가능성이 많은 부부의 경우 건강한 아이를 출산하고자 하는 생식의 자유와 자기결정권에 의하여 다능세포의 추출에 의한 착상전 진단은 극히 예외적으로 허용되는 것으로 볼 여지가 있고, 독일 연방대법원도 최근에 그러한 진단을 실행한 의사에 대하여 무죄를 선고한 바 있다. 그리고 이와 같이 착상전 진단을 하는 목적은 유전적 질병이 의심되는 부부가 체외수정을 통해서 수정을 하여 유전적 질병의 발병가능성을 사전에 진단한 후, 그러한 가능성이 없는 수정란만을 착상시켜 건강한 아이를 출산하기 위한 것이라고 할 수 있으므로, 만일 이러한 착상전 진단을 금지하게 되면, 부모의 자기결정권이나 생식의 자유 그리고 혼인과 가족생활기본권 등이 제한될 수 있게 된다. 뿐만 아니라 의사의 직업선택의 자유와 학문의 자유도 제한될 수 있는 가능성이 있다. 따라서 이와 같이 충돌할 수 있는 기본권주체들의 기본권적 법익을 헌법적으로 올바르게 형량하여야 할 것이나, 현행 생명윤리 및 안전에 관한 법률 시행령상 유전자 진단을 허용하는 63가지 항목의 경우는 착상전 진단의 대상이나 방법을 구분하지 않고 광범위하게 허용하고 있기 때문에, 배아의 생명권과 인간존엄권 등을 침해하여 위헌적 소지가 있으며, 그럼에도 불구하고 동법에 대한 배아의 헌법소원심판청구에 대하여 배아의 기본권주체성이 없다고 하는 이유로 각하한 2010년 5월 27일의 헌법재판소판결은 배아에 대한 국가의 기본권보호의무를 다하지 못한 위헌적 판결이라고 생각된다.