분묘기지권의 재해석

Abstract

장사법 제27조 제3항을 해석함에 있어서, 장사법의 시행에도 불구하고 시행전후 모두 분묘기지권의 인정여부에는 영향을 미치지 않는다. 다만, 장사법 시행 이후에도 분묘기지권을 취득하는 3가지 유형 모두 인정되는 것이지만, 그로써 취득한 분묘기지권을 가지고 ‘해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게’ 주장(대항)할 수 없을 뿐이라고 해석된다. 즉 이 규정은 각종 문헌에도 불구하고 사법상의 권리를 직접 언급한 것이 아니라 단지 토지소유자 등에게 대항할 수 있는지 여부를 규정한 것에 불과하기 때문이다. 분묘기지권은 지상권 유사의 용익물권이므로 누구에게나 권리를 주장할 수 있고, 어느 누구도 침해할 수 없지만, 이 법 시행 이후에 설치된 동의 없는 분묘에 관한 분묘기지권을 가지고 해당 토지 소유자 등에게는 대항할 수 없다는 것이다. 따라서 장사법이 제정된 이후에도 분묘기지권의 시효취득도 인정되고, 분묘에 관한 합의 없이 토지를 양도한 경우에 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하며, 토지의 사용승낙에 의하여 분묘를 설치한 경우에도 분묘기지권을 취득한다고 해석된다. 이러한 해석에 의해서만이 당해 토지 소유자 아닌 제3자가 분묘를 침해하였을 경우에 분묘소유자는 불법행위책임을 물을 수 있다. 또한 분묘의 소유는 그 성질상 분묘의 연고자만이 향유할 수 있는 것이기 때문에, 설령 정당한 권원 없이 불법으로 설치된 분묘에 대해서도 토지에 부합하지 않는다고 해석할 수 있기 때문이다. 분묘가 토지의 구성부분으로 해석되어 토지소유자의 것으로 볼 수는 없기 때문이다. 물론 이 경우 유골 또는 시신만이 연고자의 소유로 하고, 분묘자체는 토지에 부합한다고 생각할 수도 있으나, 분묘는 시신, 유골, 봉분, 분묘기지 등을 일체로 하여 그 의미가 있는 것이므로 이러한 해석가능성은 봉쇄된다할 것이다. 장사법 제19조 제1항에 「설치된」분묘의 설치기간의 기산점과 이 법의 시행일을 고려하면 이 법 시행일 이전에 설치된 분묘의 설치기간의 기산점은 이 법 시행일을 의미하고, 그 설치기간은 장사법 시행일로부터 15년으로 해석함이 상당하다 할 것이다. 비록 장사법 개정시의 부칙 <법률 제6158호, 2000.1.12.> 제2조에서 “이 법 시행후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다.”, 제3조에서 묘지 등에 관한 경과조치로서 “이 법 시행당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골시설로 본다.”고 규정하고 있으나, 이는 2001년 1월 13일 이후에 설치된 분묘에 대해서 설치된 때로부터 설치기간을 기산한다는 의미로 해석할 수 있고, 그 이전에 설치된 분묘에 대해서는 동 부칙 제3조에 의하여 종전의 규정 또는 다른 법령에 따라 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골당은 이 법에 따라 설치된 묘지ㆍ화장시설 및 봉안시설로 보기 때문에, 이를 토대로 해석하면 2001년 1월 13일 이전에 설치된 분묘에 대해서는 2001년 1월 13일부터 설치기간이 진행한다고 해석할 수 있을 것이다. 15년의 설치기간이 경과한 때에는 장사법 제19조 제2항에도 불구하고 토지소유자의 승낙 없는 것으로 보아 장사법 제27조 제3항에 의하여 분묘소유자는 당해 토지소유자 등에게 분묘기지권을 주장할 수 없다고 할 것이다. 지상권은 지상물의 존재여부와 관계없이 성립하고, 설정기간이 만료하면 소멸하지만, 분묘기지권은 분묘의 수호 및 봉제사, 분묘의 존재를 성립요건 및 존속요건으로 함에 비추어, 설치기간이 만료되었다는 이유만으로 소멸하지 않고, 실제로 분묘에 설치된 시설물을 철거한 때 소멸한다고 새겨야 한다(장사법 제20조 제1항 참조). 장사법 제19조 제2항의 해석에 있어서, 법문 상으로는 분묘의 연고자가 그 설치기간의 연장신청을 하면 ‘연장하여야 한다.’라고 규정하고 있을 뿐, 당해 토지 소유자의 소유권이 침해될 수 있음에 대해서는 간과하고 있다. 강행규정으로 규정되어 있음에 비추어 중대한 입법적 불비라 할 것이다. 분묘연고자를 위하여 당해 토지 소유자의 권리를 침해하는 규정은 위헌의 여지가 없는지 의심이 된다. 따라서 분묘기지권에 의해 토지를 점유한 자는 장사법 제19조 제1항의 기간이 종료하면 당해 토지소유자의 동의가 없는 한 연장허가에도 불구하고 그 효력은 당해 토지소유자에게 효력이 미치지 않는다고 제한적으로 해석하여야 할 것이다. 이 경우 토지소유자의 승낙이 없는 것으로 보아 장사법 제27조 제3항에 의하여 분묘소유자는 토지소유자 등에게 그 권리를 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다.