통신의 비밀과 공익 - 대화비밀공개죄의 위법성조각사유를 중심으로-

Abstract

이 글은 대화비밀공개죄(통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호)에 대한 위법성조각사유를 도입하기 위한 개정안들을 검토한 것이다. 그 배경이 되었던, 이상호 기자사건과 노회찬 전 의원 사건의 소송진행과정에서의 다양한 논의와 그에 대한 대법원 판결을 검토하고 독일형법상 대화비밀공개죄의 위법성조각사유를 본 후, 현재까지 제출된 5개의 개정안을 분석해 보았다. 그 결과, 현재의 개정안들은 다음과 같은점에서 바람직하지 않다고 보았다. 1. 현재의 개정안들은 통신비밀의 보호와 언론의 자유의 조화를 꾀한다는 입법목적을 가지고 있으나 그에 적합한 것으로 보기 어렵다. 대부분의 개정안이 ‘진실성’과 ‘공익성’을 그 요소로 하고 있는데, 이는 명예훼손의 법리와 통신비밀보호의 법리 간의 차이를 간과한 것이다. ‘진실성’ 요건은 통신비밀의 보호에 큰 영향을 줄수 있는 요소가 아니라는 점에서 대화비밀공개죄와 관련해서는 불필요한 요건이고,명예훼손죄의 위법성조각사유에서 요구하는 정도의 ‘공익성’으로는 통신비밀의 보호정도가 충분하지 않기 때문이다. 2. X파일에 관한 대법원 판결은 형법 제20조의 사회상규를 구체화하여 대화비밀공개죄의 위법성조각에 대한 매우 엄격한 기준을 제시하고 있다. 입법으로 대법원의입장을 교정하고자 한다면, 문언을 보다 엄격하게 구체화할 필요가 있을 것이다. 그러나 현재까지의 개정안들은 이 점을 충분히 고려하고 있지 못하여 현재의 판례에 어떤 변화를 주기 어렵다. 이러한 상황이라면, 더 근본적으로 위법성조각사유의 도입 여부 그 자체를 재고할 필요가 있다고 할 것이다. 3. 통신비밀의 보호와 언론의 자유, 표현의 자유 등과의 조절은 엄격한 이익형량을 통하여 통신비밀의 자유가 중시되는 쪽으로 이루어져야 한다. 통신의 비밀은 한번 침해되면 회복이 불가능한 성질이 있고, ‘정보의 비대칭성’으로 인한 남용의 위험성이 있기 때문이다. 이를 위하여 구성요건 단계에서 ‘공지의 사실 배제문구’나‘침해적합성 조항’을 추가하거나 형벌로서 ‘법정형의 완화’ 또는 ‘선택형으로 벌금형의 도입’ 등을 고려할 만하다.