「근친혼적 사실혼」의 보호

Abstract

형부와 처제간의 혼인은 민법에 의해 금지되어 있다. 현행 민법상 이는 혼인취소사유이며, 대상판결의 사건에 적용되는 시점의 민법상으로는 혼인무효사유였다. 이와 같이 혼인이 금지되고 있는 이른바 ‘불법적 사실혼’에 법률혼에 준하는 보호를 허용할 것인지 여부에 대해 기존의 통설은 개별적 검토론 내지 양속위반론을 택하고 있다. 즉 당해 사실혼이 민법 제103조 소정의 선량한 풍속에 반하는 경우에는 보호를 거부한다는 것이다. 불법적 사실혼 중에서도 특히 근친혼적 사실혼이 과연 선량한 풍속에 반하는지 여부를 판단함에 있어서 종래 다수설은 혼인무효․취소사유 구별론에 입각하여 결론을 내린다. 즉 혼인무효사유에 해당하는 근친혼적 사실혼은 보호받지 못하고, 혼인취소사유에 해당하는 근친혼적 사실혼은 부호받을 수 있다는 것이다. 이러한 입장에 따르면 대상판결의 사실관계에서 형부와 처제간의 사실혼은 보호받을 수 없을 것이다. 그러나 이와 같은 혼인무효․취소사유 구별론은 타당하지 않다. 현행 민법상 혼인무효사유 중 특히 근친혼 부분은 지나치게 광범위하게 설정되어 있어 개인의 혼인의 자유를 침해할 정도에 이르고 있다. 이러한 상황 하에서 혼인무효사유에 해당한다는 이유만으로 그 보호를 일률적으로 거부하는 것은 법관의 합헌적 법률해석 의무에 반한다. 또한 현행 민법상 혼인취소사유 부분은 너무나 다양한 유형을 하나의 카테고리 안에 포섭하고 있는바, 그 불법성의 정도를 혼인무효사유에 비해 당연히 가볍게 여길만하지 않다. 혼인의 취소에는 소급효가 인정되지 않는다고 하여 혼인취소사유에 해당하는 근친혼적 사실혼을 보호해야 한다는 것도 이치에 맞지 않는다. 중혼적 사실혼의 법리와 모순되기 때문이다. 대상판결이 이와 같은 혼인무효․취소사유 구별론에 구애받지 아니하고, 당해 근친혼적 사실혼의 보호 가능성을 개별적으로 검토하여 형부와 처제 간의 사실혼은 보호받을 수 있다는 결론을 내린 것은 매우 찬동할만하다. 다만, 대상판결이 이와 같이 개별적 검토론을 끝까지 관철하면서도 혼인무효사유에 해당하는 사실혼이라면 일응 혼인법질서에 본질적으로 반한다고 추단하고 있는 것은 문제가 있다. 대상판결의 설시에 따르면 혼인무효사유에 해당하는 근친혼적 사실혼 배우자는 그것이 혼인법 질서에 반하지 않음을 스스로 입증해야 하는바, 이는 입법상 과오의 교정의무를 사인에게 부과하는 것으로서 근친혼적 사실혼은 그 자체만으로 제3자에게 피해를 미치는 바가 없다는 점, 게다가 직계친족 내지 형제자매 간의 혼인 외에 근친혼은 이를 금지함으로서 달성할만한 공익도 명백하지 않다는 점 등에 비추어 볼 때 타당하지 않다.