表現의 自由와 名譽의 保護 -韓國, 獨逸과 美國에서의 명예훼손 법리에 관한 憲法的 考察과 批判을 겸하여-

Abstract

名譽의 保護는 헌법 제10조의 행복추구권과 인간존엄성의 보장에 그 헌법적 근거를 두고 있는 일반적 인격권으로부터 파생하는 기본권으로서, 자유로운 의견교환과정에 대한 한계일 뿐 아니라 동시에 민주주의를 구성하는 중요한 요소이다. 미연방대법원의 ‘표현의 자유의 우위 원칙’은 표현의 자유에 대한 제한이 자유로운 의견교환과정을 위축하는 효과를 가져올 것을 우려하나, 명예훼손적 표현에 대하여 징계를 하는 경우에만 표현의 자유에 대한 위협적 효과가 있는 것이 아니라, 명예보호가 제대로 이루어지지 않는 경우에도 표현의 자유에 대한 동일한 위협적 효과가 있다. 국가가 자신의 명예를 보호해 주리라는 믿음이 존재하지 않는 사회에서는 일반 국민은 공적 토론에 참여하는 것을 주저하게 되며, 결국 다양한 사고의 자유로운 경합을 통하여 진리를 발견하고자 하는 민주적 의견형성과정이 크게 저해된다. 이러한 사회에서는 정치적 영역에서의 표현의 자유가 강력한 언론이나 사회단체의 전유물이 될 위험이 있다. 民主主義가 제대로 기능하기 위해서는 한편으로는 자유로운 의사형성과정과 이를 가능하게 하는 表現의 自由의 보장을, 다른 한편으로는 개인의 명예가 침해당한 경우 국가에 의한 효과적인 名譽保護를 필요로 한다. 인간의 존엄성을 헌법의 최고의 가치로 삼는 한국 헌법의 가치체계에서 ‘명예의 보호’는 ‘표현의 자유’와 동등한 지위와 중요성을 가지며, 이에 따라 표현의 자유를 일방적으로 강조하는 美國 연방대법원의 판례는 수용되기 어렵다. 표현의 자유와 명예의 보호가 서로 충돌하는 경우 법원은 개별적 경우마다 구체적인 법익형량을 통하여 양법익이 가능하면 최대한으로 그 효력을 유지할 수 있도록 조화와 균형의 상태를 발견해야 한다는 것이 우리 헌법의 요청이다. 이러한 의미에서 ‘공적 토론의 경우, 자유로운 발언이 허용된다’고 하는 獨逸 연방헌법재판소의 推定 原則은 개인 대 국가의 관계에서 국가공권력에 의하여 표현의 자유가 제한되는 경우에 그 정당성을 가질 수 있는 것이며, 이에 대하여 사인과 사인간에 기본권이 충돌하는 경우에는 국가는 양 사인의 기본권을 모두 적절하게 고려해야 할 의무를 지게 된다. 또한 공적 토론과 사적 토론을 구분하여, 국가공권력이 ‘개인이 자유를 공익에 부합하는 방향으로 행사하는지’를 기준으로 삼아 개인의 발언을 그 내용에 따라 평가하여 차별대우한다는 것은 헌법적으로 정당화되지 않는다. 미국과 독일의 판례는 표현의 자유를 명예의 보호에 대하여 일반적으로 우대하고 있지만, 영국은 이와 같은 언론의 자유에 대한 우대 없이도 민주주의와 언론의 자유가 모범적으로 번성할 수 있다는 것을 보여주는 좋은 예이다.