관습법에 대한 헌법재판소의 통제

Abstract

관습법이 헌법재판소의 위헌심판의 대상인 ‘법률’에 해당할 수 있는지여부 및 재판소원이 금지되어 있는 상황에서 관습법에 대한 헌법재판소의 통제 방식이 법치국가적 합리성의 요청에 부합할 수 있는지 여부에대하여 여전히 논쟁이 계속되고 있다. 이에 본 연구에서는 관습법의 효력과 규범적 서열을 해명하고, 관습법에 대한 헌법재판소의 통제 가능성 여부를 확인한 후에, 관습법에 대한 헌법재판소의 통제 방식과 그 한계를고찰하였다. 이에 따르면 관습법은 모든 법영역과 모든 규범적 서열에서 존재할 수있으며, 동일한 규범적 서열의 성문법에 대하여는 보충적 법규범으로서, 하위법에 대하여는 상위법으로서 효력을 가진다. 그러나 대법원은 관습법의 효력을 법령과 같은 것으로서 이해하고 그에 대한 최종적 규범통제권을 행사한 바 있으며, 헌법재판소는 법률과 같은 효력을 가지는 관습법은위헌소원심판의 대상이 된다고 판단하여 그 위헌 여부를 심판한 바 있다. 이로써 관습법의 규범적 서열에 대한 세분화된 고찰의 필요성이 제기되었다. 생각건대, 법률과 같은 효력을 가지는 관습법은 의회유보원칙에 따라형식적 법률로 정할 사항, 즉 입법사항을 내용으로 하는 관습법이다. 이관습법은 입법권 행사의 결과가 아니기 때문에 헌법재판소법 제68조 제1 항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 없지만, 위헌법률심판 또는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다. 이는추상적 규범통제 제도가 없고 재판소원이 금지되어 있는 상황에서, 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보하고 합헌적 관습법에 의한 재판을 통하여 국민의 자유와 권리를 보호하여야 한다는 헌법정책적 고려에서 도출되는 결론이다. 그러나 법원과 헌법재판소는 헌법 제107조 제1항과 제2항의 권한 분배를 준수하여야 한다. 따라서 법률과 같은 효력을 가지는 관습법이 법률에저촉되는지, 다른 법률에 의하여 변경·폐지되었는지, 그와 모순·저촉되는새로운 내용의 관습법이 성립하였는지 여부에 대하여는 법원이 심사할수 있지만, 법률과 같은 효력을 가지는 관습법이 헌법에 저촉되는지 여부에 대하여는 헌법재판소가 심판하여야 한다.