서로 다른 소유의 공동저당 부동산 중 일부가 양도되어 소유자가 같게 된 경우 후순위저당권자의 대위와 변제자대위의 관계

Abstract

판례는 공동저당 부동산 모두 채무자 또는 같은 물상보증인의 소유인 경우에 민법 제368 조가 적용되지만, 그 일부가 물상보증인 소유인 때에는 변제자대위에 관한 제481조, 제482 조가 적용된다고 하여 변제자대위우선설을 따르고 있다. 하지만 대법원 2021.12.16. 선고2021다247258 판결은 공동저당 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그 일부에 후순위저당권이 설정된 다음 제3자에게 양도되어 소유자가 다르게 된 경우에는 물상보증인의변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립하며, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지라고 하여 선등기자우선설을 따르고 있다. 그렇다면 이와 반대로 서로 다른 소유에 속하는 공동저당 부동산 중 일부 또는 양쪽에 각각 후순위저당권이 설정된 다음 채무자, 물상보증인 또는제3자에게 양도되어 소유자가 같게 된 경우에는 어떻게 되는가? 변제자대위우선설에 따르면 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매·배당된 경우, 그 부동산의 후순위저당권자가 선순위저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있기 위해서는 물상보증인의 변제자대위가 성립하여야 하고, 이를 위해서는 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권이 있어야 한다. 그런데물상보증인이 채무자 소유의 부동산을 양수하면서 이행인수를 하거나 제3취득자가 물상보증인 소유의 부동산을 양수하면서 이행인수를 하지 않은 경우, 종전 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되더라도 종전 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득하지 못하며, 그 결과 그 부동산의 후순위저당권자는 선순위저당권을 물상대위할 수 없게 되는 문제가발생한다. 후순위저당권자는 설정 후에 이루어진 이행인수라는 우연한 사정에 의하여 법적지위에 영향을 받아서는 안 되고, 제368조의 적용에 예외적인 경우를 인정하고 다시 예외를 인정하는 것은 법해석 방법에 바람직하지 못하므로, 서로 다른 소유에 속하는 공동저당부동산이 양도되어 소유자가 같게 되는 경우에는 제368조가 적용된다고 할 것이다.