사회국가적 보장의무의 구체화- 독일 연방헌법재판소의 사립학교 재정지원 판결(1987)에 대한 분석 -

Abstract

헌법상 보장된 기본권, 특히 자유권은 무엇보다 국민의 대국가적 방어권으로서 공권력의 침해로부터 개인의 자유영역을 보장하는 방벽으로서의 기능을 수행한다는 것이 전통적 견해이다. 그러나 우리 헌법은 간접적으로 사회국가원리를 수용하고 있으며 제31조 내지 제36조에서 사회적 기본권을 보장하고 있다. 따라서 사회국가원리 또는 사회적 기본권으로부터 급부권을 도출할 수 있는지, 더 나아가 자유권을 급부권으로 해석할 수 있는지의 문제가 여전히 논쟁의 대상이 되고 있다. 이 문제에 관하여는 수많은 국내외 학설과 판례가 있지만, 그 중에서도 특히 주목할 만한 것은 독일 연방헌법재판소의 사립학교 재정지원 판결(1987)이다. 이 판결은 연방헌법재판소가 기본법 제7조 제4항의 영역에서 사립대안학교에 대한 국가의 존립보호의무와 재정지원의무를 인정한 최초의 판결이다. 이 판결에서 특히 주목할 것은, 연방헌법재판소가 법조문과 관계없이 기본권을 일반적으로 급부권 또는 참여권으로 재해석하려는 이론적 시도와 기본권의 급부권적 내용을 일반적으로 강조하는 법정책적 논증에서 벗어나 기본법 제7조 제4항의 법조문에 입각한 엄격한 방법론적 논증과 영역적 해석론을 전개하였으며, 사립학교의 특수한 규범적·사실적 상황에서 사회국가적 보장의무를 도출하였다는 점이다. 이에 따라 기본법 제7조 제4항 제1문의 보장규범은 개입보장으로 이해되었다. 개입보장은 법제도의 존립을 추상적으로 보장하고 그 구체적 존립을 보장하지 않는 순수한 법적 보장도 아니고, 기본권의 완전한 실현 내지 무조건적인 실현을 목적으로 하는 완전한 행사가능성의 보장도 아니다. 개입보장은 기본권의 실현이 더 이상 보장되지 않는 위기상황에서 국가의 보증인적 지위를 인정하는 것이다. 따라서 개입보장이 성립하기 위하여는 당해 기본권의 규범영역(Normbereich)에서 보장상황 내지 개입상황이 실제로 발생하여 존재하고 있어야 한다. 개입상황이 존재하는 경우에는 개입상황이 종료될 때까지 보장대상에 대한 국가의 보호의무가 발생한다. 따라서 국가가 취하는 보호조치는 국가로서 취할 수 있는 조치이어야 하고, 보장대상의 보호에 적합한 조치이어야 하며, 보장대상의 보호를 위하여 반드시 필요한 조치이어야 한다. 그러나 이 판결에서도 국가의 보증인적 의무로부터 재정지원에 대한 주관적 권리가 구체화될 수 있는지 여부 및 그 방식은 해명되지 않았다. 여기에서 주의할 것은, 이 판결의 결론은 영역적 해석론의 성과이기 때문에 이를 경솔하게 다른 기본권에 전용하는 것은 허용되지 않는다는 점이다. 그러나 이 판결에서 볼 수 있는 사건해결방식은 다른 급부권의 사건에서도 의미 있게 적용될 수 있다. 그것은 우선 당해 기본권규정의 규범강령(Normprogramm)이 방어권적 기능으로 제한되어 있는지, 아니면 더 나아가 그 규범강령으로부터 보장규범이 도출될 수 있는지 여부를 신중하게 검토하는 것이다. 당해 기본권규정의 규범강령으로부터 보장규범이 도출될 수 있다면, 이제는 그 보장규범의 유형이 파악되어야 한다. 그것이 개입보장에 해당한다면, 헌법재판소는 개입상황이 존재하는지 여부를 규범영역의 분석에 의하여 확인하여야 한다. 개입상황이 존재하는 경우에는 이로부터 도출되는 국가의 보증인적 의무의 유형과 범위가 확정되어야 한다. 끝으로, 주관화 가능성의 문제, 즉 그와 같은 법적 의무로부터 소구(訴求) 가능한 청구권이 도출되어 당해 기본권주체에게 귀속될 수 있는지 여부의 문제가 해결되어야 한다. 요컨대 헌법의 문법적 해석 및 문법적·체계적 해석에서 출발하는 이와 같은 구체화절차는 자유보장의 규범영역에서 급부권의 문제를 해결함에 있어 방법론적 합리성을 제고할 수 있을 것이다.