조례에 의한 벌칙제정권의 허용성

Abstract

현행 지방자치법 제27조에 의하면 지방자치단체는 조례 위반 행위에 대해 행정질서벌인 과태료만 부과할 수 있다. 이는 구 지방자치법 제20조에 대하여 벌칙제정권을 조례에 위임함에 있어서 그 형량의 최고한도는 정하였으나, 범죄 구성요건을 구체적으로 정하지 않고 조례에 백지위임하여 죄형법정주의를 위반하였다는 주장을 받아들인 것이라 할 수 있다. 하지만, 형벌의 부과대상이 되는 것은 지방자치법 제9조의 지방자치 사무에 관한 사항이고 벌칙의 범위가 한정되어 있으므로 백지위임은 아니어서 죄형법정주의를 위반하였다고는 할 수 없다. 또한 개별 법률상 수권이 없는 한 지방의회는 징역․금고․벌금 등의 행정형벌을 규정할 수 없게 되는데, 이는 조례의 실효성확보수단이 미약함을 의미한다. 지방의회가 제정하는 조례는 주민의 대표기관에 의해 제정되어서 민주적 정당성을 갖고 있다. 법현실적 측면에서도 지방자치단체는 사무의 수행자로서 뿐만 아니라 규제적 행정의 주체적 지위에 있다. 그럼에도 불구하고 지역실정에 부합하는 규제작용의 법적 근거를 법률의 개별적 위임으로부터 찾고자 하는 것은 오히려 입법론이나 법현실적으로 타당하지 않다. 따라서 조례에 의하여 벌칙을 제정할 수 있도록 하는 것이 법규범력의 본질적 성질에 부합한다. 물론, 조례만으로 벌칙규정의 창설은 그 성질상 불가능한 것이므로 법률에 의한 수권이 반드시 필요하다. 그렇다고 조례는 법률의 구체적인 범위를 정한 위임을 필요로 하는 것은 아니다. 지방자치단체의 조례가 통상적인 행정기관과는 달리 민주적 정당성을 갖는 지방의회에 의해 제정되기 때문이다. 현행 법제의 해석에 따라서는 지방자치법 제27조 제1항의 규정에 관계없이 지방자치단체는 과태료 이외의 벌칙제정권을 갖는다고 볼 수도 있다. 하지만 위헌성의 논란이 있을 수 있으므로 지방자치단체의 조례로써 형벌 및 과태료 부과를 허용하는 내용으로 헌법 및 지방자치법을 개정해야 한다. 구체적으로 헌법 제117조는 “지방자치단체는 법률에 위반되지 않는 범위 내에서 그 권한에 속하는 사무에 관한 조례를 제정할 수 있다. 헌법 제37조 제2항, 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제23조 제1항, 제24조 내지 제26조, 제59조의 법률에는 지방자치단체의 사무와 관련되는 경우에 조례를 포함하는 것으로 본다”로 개정한다. 그리고 지방자치법 제22조의 본문인 ‘지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다’는 ‘지방자치단체는 법률에 위반되지 않는 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다’로 개정되어야 하고, 같은 취지에서 동법 제22조 단서가 삭제한다. 마지막으로 동법 제27조의 “지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만 원 이하의 과태료를 정할 수 있다”를 “지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1년 이하의 징역 또는 금고, 100만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료, 300만 원 이하의 과태료를 징수할 수 있다”로 개정한다.