파이데익 법의 생태학 : 환경법과 Robert M. Cover의 `노모스와 서사' 법리학

Abstract

Robert M. Cover의 법철학을 광범위하게 개관함과 동시에 어떻게 그의 법의 근원에 관한 원리들이 현행의 국제 환경법 제정에 적용될 수 있는지 논하고자 한다. Cover 는 예일대학 로스쿨의 법학자였으며 1986년에 사망하였다. 비극적인 요절은 그의 대다수의 혁신적 법이론 관점들을 미완성인 채로 남겨지게 하였으나 그럼에도 불구하고 그는 미국 법률계에서 가장 많이 인용되는 법학자 중의 하나이다. 특히 ‘노모스 와 서사’ 법이론은 문화속에서 새대간에 구전되는 교훈적인 이야기들이 법과 분리되어 다루어져서는 안되며 상보적인 관계로 취급되어야 한다는 관점을 견지하고 있다. 특정한 서사 문화속의 관점들은 법의 개념에 포함되어야 하는데 코르푸스 유리스 내에서 그리고 보다 명백한 형태로는 헌법, 법제정 및 판결등 내에서가 이에 해당될 수 있다. 또한 그는 법학자들이 한가지 유형의 법에만 골몰한 나머지 다른 유형들의 법을 간과하는 것을 비판하였다. H.L.A. Hart, Hans Kelsen, 그리고 Ronald Dworkin 의 법이론에 대항한 반박으로서 Cover 는 paideic 법이론과 jurispathic (법을 선택하여 사멸시키는) 판사들이라는 개념을 도입한다. ‘난처한’ 법정 케이스를 해결할 방안을 어떠한 접근법으로 찾을 수 있는가하는 Dworkin의 연구에 Cover 는 보다 완전한 기초를 제공하는데 이때의 ‘난처한’ 케이스란 법정에서 쌍방이 각자의 주장을 뒷받침하는 견실한 법적 근거를 동시에 제시할 때 발생한다. Dworkin 에게 있어서 법리학이란 판사가 어떻게 법적 갈등을 해결하는가에 관한 조사에 불과하였는데, Hart, Kelsen, 그리고 Dworkin 은 법적으로 난처한 상황이 발생할 때마다 새로운 법제정을 추가함으로써 해결책을 모색 할 수 있는것으로 보았다. 이에 반하여 Cover 는 법의 과잉이 판결의 본질을 흐릴 수 있기에 판사가 ‘난처한’ 문제들을 해결하는데 있어서 불필요한 법들을 탈락시킴으로써 해결책을 찾는것으로 결론을 맺는다. Paideic 법, 즉 서사적으로 진화된 법들의 발현과 imperial, 즉 정부의 법제정및 jurispathic (법을 선택하여 사멸시키는) 판사들의 통제 사이에서 Cover 는 균형점을 찾고 있다. 그는 법적 의미의 세계와 문맥상 풍요로운 해석들을 일컬어 ‘노모스’라 명하였는데 이는 그리스어로 ‘법’이라는 뜻이다. 사회적인 무리들의 의무나 강제, 사회적으로 승인된 집행등을 통하여 법이 발생하는데 이러한 자연발생적인 법제정의 프로세스는 한 사회안에서도 다수의 소그룹의 사회가 있기에 너무 많은 법 시스템이 겹치는 문제를 야기할 수 있다. Cover 의 시각에 의하면 입법기관은 켈젠주의적 근본규범을 취하여 다수의 사회적 그룹들의 다양한 법적 서사들을 조율하기 위한 민주적인 절차를 제공한다. 그리하여 Cover 는 jurispathic 판사, 즉 너무나 많은 법이 있을때 법적인 혼돈을 제거하는것을 판사의 주된 역할로 보았다. 법학자는 Cover 의 세계안에서 두가지 역할을 가지고 있다. 하나는 자연발생적이고 교훈적인 서사들을 관찰하며 이해하는 것이고 다른 하나는 사법부의 jurispathic (법을 선택하여 사멸시키는) 의무를 뒷받침하기 위하여 법과학적 이론을 제공하는 것이다. 두가지 경우 모두 법학자는 법의 발전에 관여하며 법과 상호작용한다. 법학자는 정부적인 법 체계의 발달을 보조하여 사회적 그룹들에 통일성과 안정성을 제공할 수 있다. Cover 는 특히 인권법과 민권법의 발전에 흥미를 가지고 있었는데 그의 이론들은 보다 광범위한 다른 법영역에도 적용 되어 왔다. 본 논문은 그리하여 Cover 의 이론의 예비적인 일례들을 기후 변화와 관련한 법 제정의 관점에서 논하고자 하였으며 그러한 법 제정을 시행하는데에 있어서 역사적으로 있어왔던 문제점들을 짚어 보고자 한다. 또한 저자는 Cover 의 법이론들이 어떻게 실제적인 법과 정책의 도구가 될 수 있는지 시험해 보고자 한다.