형법 제20조 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 유형에 관한 연구 - 의무의 충돌과 추정적 승낙의 법리적 해결에 관한 고찰을 겸하여-

Abstract

형법 제20조에 규정된 사회상규는 그 자체만으로는 뜻을 알기 어려운 일반조항이다. 한국형법의 총칙규정을 성안한 입법자는 사회상규의 개념을 공서양속이라고 정의하였다. 공서양속의 위반 여하를 따져서 위법성을 판단하겠다는 사고는 법치국가의 원리에 어긋난다. 입법자의 의도대로 사회상규 조항을 운용할 경우 법관의 자의에 따른 비범죄화가 허용될 것이라는 우려가 제기된다. 그러나 대법원은 사회상규에 의하여 위법성이 조각되는 기준을 꽤 자세하게 제시하고 있다. 판례가 수십 년 동안 같은 판시를 반복하여 온 이상 이 법리를 분석하여 사회상규의 범위를 구체화하는 작업이 필요하다. 판례이론에 기초하여 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 유형을 압축할 수 있다면 사회상규 조항의 남용 가능성을 최소화할 수 있을 것이다. 판례는 제20조의 사회상규 조항을 적용하기 위한 조건으로 ‘극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것’이라는 기준을 제시한다. 때와 장소를 초월하여 인간이 취할 만한 행동양식으로서 보편타당성을 갖는 것만이 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다. 여기서 범위를 더욱 좁혀서, 사회상규 조항이 적용되는 것은 기존에 명문화된 위법성조각사유와 유사한 영역을 다루는 것에 국한해야 한다. 성문의 위법성조각사유와 비슷하면서도 그에 포섭되지 않는 사각지대에 한해서 추가적인 위법성조각을 검토해야 한다. 이러한 기준을 충족하는 유형으로 ‘의무의 충돌’과 ‘추정적 승낙’, 두 가지를 꼽을 수 있다. 판례는 사회상규에 위배되지 않는 행위의 요건으로 목적의 정당성, 수단의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성을 제시하였다. 이 까다로운 요건은 사실상 긴급피난의 성립요건과 거의 같다. 이 요건을 모두 충족하면서 인간의 보편적 행동양식에 부합하는 사례가 있다면 긴급피난에 준하여 위법성을 조각시킬 필요가 있다. 그 사례가 바로 동가치 법익 사이의 의무의 충돌, 동가치 법익 사이의 추정적 승낙이다. 이 두 가지가 사회상규에 위배되지 않는 행위의 유형이다. 이들 사례가 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다는 주장은 늘 있어 왔다. 그러나 본고는 왜 이들 유형이 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각되어야 하는지를 논증하는 데에 역점을 두었다.