켈젠의 법이론에 있어서 규범과 가치 ―규범과 가치의 상관관계를 중심으로―

Abstract

법은 일차적으로 수범자에게 일정한 행위를 지시한다는 점에서 규범(norm)이다. 하지만, 법은 인간 행위의 옳고 그름, 좋고 나쁨을 평가하는 가치기준으로서도 기능하며, 정의나 법적 안정성과 같은 법이념, 즉 법이 추구하여야 할 최고의 가치(value)를 지향한다. 요컨대 법은 규범이면서 가치와도 밀접하게 관련되어 있다. 따라서 법의 근본문제를 탐구하는 법철학으로서는 법에 있어서 규범성과 가치관련성, 그리고 그 상관관계를 검토하지 않을 수 없다. 특히 양자의 상호관련성을 인정하는 경우에 법의 규범성을 우선시할 것인지, 아니면 가치관련성을 우선시할 것인지는 법의 본질을 파악하고 법을 정당화하는 데 있어서 중요한 의미를 갖는다. 이 점에 주목하여 법에 있어서 규범과 가치, 또 그 상관관계라는 문제에 그 누구보다 관심을 기울인 학자는 바로 한스 켈젠(Hans Kelsen, 1881-1973)이었다. 그는 규범이 가치를 구성한다고 봄으로써 가장 강한 형태의 규범우위론을 선보였다. 이는 켈젠의 방법론적 기초로서 켈젠이론의 시기를 가릴 것 없이 일관되게 관철되고 있다. 다만, 의욕과 당위 및 규범의 상관관계에 대한 이해가 변화함에 따라 규범과 가치의 상관관계에 대한 논의도 부분적으로는 변화하는 모습을 보였다. 초기의 켈젠에 따르면, 원칙적으로 의욕 내지 의지에 의하여 당위로서의 규범이 성립된다. 물론 모든 규범이 의욕에 의하여 성립되는 것은 아니다. 이렇게 성립된 규범에 합치되는지 여부에 따라 객관적 가치가 결정된다. 켈젠의 중기이론에서 규범이론과 가치이론은 크고 작은 변화를 겪지만 규범과 가치의 상관관계에 대한 입장은 크게 달라지지 않았다. 후기의 켈젠은 의욕 없이 당위 없다고 단언함으로써 당위를 의욕과 결합시켰다. 의지행위로서의 규범제정행위 없이는 규범도 없다. 이는 의욕과 당위가 분리될 수 있다고 보았던 초기이론과는 어긋나는 것이었다. 사실 가치가 규범에 우선하는가, 규범이 가치에 우선하는가, 그것도 아니면 규범과 가치는 서로 수반하는가의 문제는 실천철학적 근본문제에 대한 각자의 철학적 관점에 달려 있기 때문에 그 옳고 그름을 가리는 것은 불가능하다. 하지만 오늘날 실천철학에서 가치실재론을 포함한 가치객관주의에 대해서 대체로 회의적이라는 점을 고려할 때, 가치가 규범을 창설한다거나 가치가 규범의 연원이라고 단정짓기는 어렵다. 마찬가지로 가치 그 자체로부터 곧바로 규범의 효력을 이끌어내기도 쉽지 않아 보인다. 어떤 행위가 좋다/나쁘다고 하더라도, 그것을 명령/금지하는 규범이 반드시 효력 있는 것은 아니다. 적어도 실정법이나 실정도덕에 있어서는, 누군가의 제정 행위가 있어야만 비로소 규범으로서 효력이 있다. 그런데 규범에 대한 가치의 우위가 정당화되지 않는다고 하여 곧 바로 가치에 대한 규범의 우위가 근거지어지는 것은 아닐 것이다. 규범을 개념정의하고 정당화하는 시도가 가치론적 범주를 끌어들이지 않을 경우에만 가치에 대한 규범의 우위가 논증될 수 있다. 이 점에서 켈젠의 시도는 성공하지 못했다. 켈젠은 규범의 효력 근거를 가치가 아닌 규범에서 찾기 위하여 근본규범을 고안해 내었지만, 근본규범이 ‘객관적으로 효력이 있는(objektiv gültig)’ 규범이라는 것을 논증하지는 못했다. 한마디로 법의 가치관련성을 극소화시키고 법의 규범성을 극대화시킨 켈젠의 순수법학(Reine Rechtlehre)은 불완전한 법이론이다. 법의 규범성과 가치관련성은 어느 하나도 소홀히 할 수 없다.

Law as a normative system closely intertwines with values. The philosophy of law as a basic legal science should investigates into the correlation between normativity and value-relatedness of law. The correlation and priority in law have great significance for the understanding and justifying law. The discourse on correlation or priority is connected with the opposition between legal positivism and natural law theory. It is also not irrelevant to the topic of relationship of law and morality. And besides, it has some implications for the concept, the validity and the idea of law. For that reason, norms and values have been the special concern of legal philosophers. For example, H.L.A. Hart was concerned with analysis of normativity of law, while Gustav Radbruch had deep interests in value-relatedness of law. But Hans Kelsen(1881-1973) had more interested in the norms, values and their correlation in law than any other legal philosophers. He have developed the Pure Theory of Law (Reine Rechtslehre) by maximizing normativity of law and minimizing valuerelatedness of law. Do norms derive from values, or do values derive from norms? If none of these is true, do norms entail values and vice versa? Values do not constitute norms. Values are not the sole source of norms. It seems to be impossible to justify validity of norms by values. A norm is not valid until it is established by norm-making authorities. The priority of norms over values does not derived from the proposition that values do not take priority over norms. It can be proved only by eliminating value or axiological categories from the defining and justification of norms. Kelsen failed in the attempt. Legal philosophers should not neglect the value-relatedness as well as the normativity of law.