법에 있어서의 의제

Abstract

의제(fiction)는 반사실적(counter-factual) 인식 내지 인식수단이라는 점에서 진리를 추구하는 학문적 사고는 물론이고, 일상적 사고에도 그다지 익숙하지 않은 듯하다. 법과 법학 역시 기본적으로 진실을 추구하고 진리발견을 지향한다는 점에서 의제와 친숙하기는 어려워 보인다. 그러나 수학이나 철학과 같은 논리적 사고를 필요로 하는 학문영역에서는 의제가 널리 활용되고 있다. 법학도 일견 논리적 사고를 전제로 한다는 점에서는 의제가 활용될 수 있는 여지가 없지 않다. 실제로 입법기술적인 이유나 법정책적인 이유로 법에서 의제는 드물지 않게 활용되고 있다. 이러한 법적 의제는 사실확정 단계에서 주로 문제된다는 점에서 무엇보다도 소송법의 증거법에서 주요 문제로 다루어져왔다. 그런데, 법에 있어서 의제는 사실의 확정뿐 아니라 법 그 자체 또는 법적 개념을 설명하는 데에 있어서도 널리 활용된다. 가령 법인(法人)의 본질을 둘러싼 논의에 있어서 법인을 일종의 의제로 보는 법인의제이론이 대표적인 사례이다. 이 논문은 법적 의제에 관한 다음 세 가지 문제에 대한 해답을 모색하려는 것이다. 법적 의제란 무엇인가? 언제, 왜 법적 의제가 등장하는가? 법적 의제는 정당화될 수 있는가? 오늘날 법적 의제가 법에 만연해 있다는 것은 반드시 나쁜 것만은 아니다. 의제는 허위이지만, 정의를 전도(傳道)하는 허위(justice conductive falsehood)이다. 우리 법학자들에게는 진리가 아니라 올바름과 논리정연성 내지 일관성이 중요하다. 그런데 올바름과 논리정연성 그 자체가 참은 아니며 거짓이 될 수도 있다. 논리정연한 사고와 진리의 발견은 별개의 문제이다. 그러한 까닭에 의제에 있어서도 학문적 오류가 중요한 것이 아니라 적절한 한계를 지키는 것이 중요하다. 그리고 의제를 정당화하는 근거와 한계는 현실과의 근접성이 아니라 인식에 대해 가지는 의제의 유용성에 달려 있다. 하지만 법적 의제를 통해 법규칙의 적용범위를 변경함으로써 얻게 되는 이득은, 우리의 일상적인 관념에서 벗어나는 사실을 인정함으로써 초래될 수밖에 없는 법규범의 명확성이나 신뢰성의 손실에 의하여 상쇄된다. 입법의 차원에서 보면, 기존의 법체계로서 특정 사례에 대한 정당한 규율을 이끌어낼 수 없다면 입법자는 법적 의제를 활용하는 것이 정당화된다. 사법의 차원에서도 법적 의제 이외에 달리 구체적 타당성을 기할 수 있는 방안이 전혀 없다면, 법관이 법적 의제에 호소하는 것은 법이 추구하는 정의의 이념에 비추어 정당화될 여지가 전혀 없지는 않다. 다만 법기술적인 방법을 활용하는 것이 적절치 않은 경우에만 법적 의제는 최후의 수단(ultima ratio)으로서 정당화된다. 이 경우에도 법적 의제는 어디까지나 하나의 법에서 다음 법으로 넘어갈 수 있는 임시가교로 기능해야 하고 그 자체가 법인 것처럼 기능해서는 안 된다.

Many jurists have held that there are occasions when the application of an existing statutory rule or legal theories leads to an unjust or inconsistent result. In such cases it is said that legislators or judges are forced to make a difficult choice. One way out of the dilemma, according to some, is accomplished by legal fictions. But the basic problem is that a legal fiction is, by definition, untrue. The essay focuses a debate on the nature, raison d’être, and justifiability of legal fiction. What is a legal fiction? When and why occurs a legal fiction? Can it be justifiable? First, we have to define a legal fiction. Generally a fiction is a counterfactual perception in se or means of counterfactual perception. Legal fiction is a counterfactual assumption of fact made by a legislature or a court, as the basis for resolving a legal issue. Second, legal fictions occur with the purpose of identifying somethings with unequal things or the purpose of understanding law itself or main legal concepts. Legal fictions are necessary to carry out the various goals of a legal system. It functions as a tool of legislative techniques or legal politics. Lastly, a legal fiction can be justified insofar as it pursues justice or equity. Legal fiction is a justice conductive falsehood. But it is justifiable as a ultima ratio in the absence of another legislative of juristic methods. But understanding utilities and dangers of legal fictions takes us into the realm of legal truth itself, and into a confrontation with the complex relationship between legal truth and legal language. It requires the renaissance of jurisprudence or philosophy of law.