「2013년 민법개정시안」에 대한 검토 - 계약법총론에 관한 규정을 중심으로 -

Abstract

본고는 「2013년 민법개정시안」 중 계약법 총칙에 관한 민법개정안의 당부를 검토하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 계약법 총칙의 주요쟁점을 계약의 성립, 계약의 일반적 효력, 계약의 일방적 해소의 3개 장(章)으로 나누어 검토하였다.

Ⅰ. 계약의 성립에 관한 민법개정안 1. 청약의 구속력 : ‘계약의 청약은 철회할 수 없다’는 것을 기본입장으로 하는 현행민법과는 정반대로, 「2013년 민법개정시안」은 ‘청약은 원칙적으로 철회될 수 있다’는 것을 기본입장으로 하여 이와 모순되는 현행민법의 규정을 삭제하고 현행민법 제527조 내지 제534조에 해당하는 8개 조문을 제529조, 제530조, 제534조의 3개 조문으로 정리할 것을 제안하고 있다. 필자도 이러한 「2013년 민법개정시안」의 개정방안에 대하여 기본적으로 찬성한다. 다만, ‘승낙의 통지가 승낙기간(또는 상당한 기간) 내에 도착하지 못하고 연착된 경우에는 청약의 의사표시는 효력을 상실한다’고 하더라도, ‘연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 보아 승낙함으로써 계약을 성립시킬 수 있다’고 규정한 현행민법 제530조는 존치시키는 것이 타당하다고 생각한다. 2. 계약의 성립시기 : 「2013년 민법개정시안」은 격지자 사이의 계약의 성립시기에 관하여 「발신주의」를 취한 현행민법 제531조를 삭제하고, 「도달주의」에 입각한 새로운 조문인 제534조를 신설할 것을 제안하고 있다. 이러한 입법주의의 전환은 타당하다고 생각한다. 문제는 「2013년 민법개정시안」이 제527조에서 “계약은 당사자가 법적 구속을 받을 의사로 그 내용을 확정할 수 있는 합의에 이르면 성립한다.”는 규정을 신설할 것을 제안하고 있다는 점이다. 이는 ‘계약은 합의에 의하여 성립한다’는 계약법의 일반원칙을 선언한 규정이라고 생각되나, 민법전에 이러한 당연한 법리를 내용으로 하는 선언적 규정을 둘 필요가 있는지는 의문이다. 또한 동조는 ‘당사자가 법적 구속을 받을 의사로 합의한 경우에 한하여 계약이 성립한다’는 취지로 해석될 여지가 있어서, 「표시주의계약이론」의 입장에서는 ‘동의할 수 없는 문제조항’이라는 비판을 피하기 어렵다고 생각된다. 또한 개인의 사상이나 가치관에 따라 관점의 차이가 있을 수 있는 문제에 대하여 어느 한 쪽의 편향된 시각을 반영한 일반규정을 민법전에 두는 것은 타당하지 않다고 생각된다. 3. 원시적 불능을 목적으로 하는 계약 : 「2013년 민법개정시안」 제535조는 독일민법 제311조a의 규정을 모범으로 한 것이며, 타당한 입법주의의 전환이라고 생각한다.

Ⅱ. 계약의 일반적 효력에 관한 민법개정안 1. 사정변경의 원칙 : ① 「2013년 민법개정시안」은 「계약의 효력」의 관(款)에 「사정변경」에 관한 제538조의2를 신설할 것을 제안하고 있는데, 이는 계약해제⋅해지에 관한 규정 가운데 「사정변경」에 관한 일반규정을 신설할 것을 제안하고 있었던 「2004년 민법개정안」에 비하면 진일보한 것이라고 평가할 수 있다. 다만, 「사정변경의 원칙」에 관한 신설규정은 쌍무계약의 특수한 효력인 위험부담에 관한 제538조 뒤에 두는 것 보다는 「계약의 구속력의 원칙」을 밝힌 조문을 제2관(계약의 효력) 맨 앞에 두고, 「사정변경의 원칙」을 규정한 조문은 그에 대한 예외규정이라는 점을 명확하게 부각시키기 위하여 그 바로 뒤에 규정하는 것이 타당하다고 생각된다. ② 「2013년 민법개정시안」은 「사정변경의 원칙」의 적용요건을 비교적 구체적이고 명확하게 규정하고 있다는 점에서는 「2004년 민법개정안」에 비하여 개선된 안이라고 생각되나, 「사정변경의 원칙」의 필수적 요건이라고 할 것인 ‘사정변경이 당사자의 귀책사유에 의한 것이 아닐 것’이라는 요건을 조문에 추가할 필요가 있다고 생각된다. ③ 「2013년 민법개정시안」 제538조의2는 사정변경의 효과에 관하여, “당사자는 계약의 수정을 청구하거나 계약을 해제 또는 해지할 수 있다”고 규정하고 있는데, 이는 법원의 개입을 통한 계약내용변경의 가능성을 부인하고, 불이익당사자에게 계약수정청구권과 계약해제⋅해지권 중 하나를 선택할 수 있는 선택권을 부여한 것인데, 이는 「계약유지사상」에 반하는 결과를 초래하게 될 것이라는 점에서 우려되는 바 크다. 2. 위험부담 : 「2013년 민법개정시안」은 현행민법이 취하고 있는 「채무자위험부담의 원칙」을 관철하고 있으며, 위험이전에 관한 규정을 흠결하고 있다는 점에서 현행민법 제537조와 전혀 달라진 것이 없다. 다만, 「2013년 민법개정시안」 제537조는 제2항과 제3항의 규정을 신설함으로써 두 가지 점에서 현행민법과 차이가 생겼다. 우선 「2013년 민법개정시안」은 ‘쌍방불귀책사유로 인한 위험부담에 있어서 채무자주의의 원칙은 상대방의 계약해제에 영향을 미치지 아니한다’는 취지의 규정을 제537조 제2항으로 신설할 것과, 대상청구권과 위험부담과의 관계를 명확히 하는 명문규정을 동조 제3항에 신설할 것을 제안하고 있다. 이는 「2013년 민법개정시안」이 해제권의 발생요건으로 채무자의 귀책사유를 요구하지 않는 것으로 입법주의를 전환하고, 대상청구권에 관한 명문규정을 신설하기로 함에 따라 위험부담의 법리와 대상청구권과의 관계를 명확하게 할 필요가 생겼기 때문에 둔 규정이라고 이해할 수 있다. 그러나 ‘해제권의 발생요건으로 귀책사유를 요구하지 않는 것이 입법론으로서 과연 타당한가?’ 하는 점에 대하여 근본적인 의문이 제기될 수 있다.

Ⅲ. 계약의 일방적 해소에 관한 민법개정안 1. 계약의 해제 : 계약의 법정해제에 관한 「2013년 민법개정시안」의 특징은 해제의 요건인 채무불이행에 「불완전이행」을 포함하고 있다는 점과, ‘해제권의 요건으로서 채무자의 귀책사유가 불필요하다’고 전제하고 있다는 점의 두 가지이다. 이는 「2004년 민법개정안」이 해제의 요건으로 채무자의 귀책사유를 요구하고 있었던 것과 큰 차이라고 할 수 있는데, 「2013년 민법개정시안」이 법정해제의 본질을 ‘채무불이행에 대한 제재’가 아니라 ‘계약불이행의 청산’으로 보아야 한다는 것으로 사고방식을 전환한 데 기인한 것이라고 할 수 있다. 그러나 ‘법정해제의 본질에 관한 「2013년 민법개정시안」의 이러한 사고방식의 전환이 과연 타당한 것인가?’ 하는 점에 대하여는 근본적인 의문이 제기될 수 있다. 사견으로는 계약의 법정해제권은 쌍무계약의 일방 당사자가 채무를 불이행한 경우에 상대방으로 하여금 계약의 구속력으로부터 일방적으로 벗어날 수 있는 권리를 부여한 제도로서(解放效), 이는 법률이 쌍무계약으로부터 발생한 채무 상호간의 밀접한 관계(상호의존적 견련관계)를 고려하고, 「신의와 형평의 원칙」에 기하여 손해배상제도의 불완전성(손해배상은 채무자가 무자력인 경우에는 무의미한 구제수단이라는 의미)을 보완하기 위하여 채권자에게 부여한 권리로서 본질상 손해배상제도라고 보아야 할 것인바(손해배상설), 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 무과실책임이라고 볼 수 없는 이상 해제권의 발생요건으로서 채무자의 귀책사유를 배제하는 것은 법이론상 타당하지 않다는 점에서 찬성하기 어렵다. 2. 계약의 해지 : ‘「2013년 민법개정시안」은 채무불이행으로 인한 계약해제에 관한 규정을 해지에 준용하도록 하고 있으나, 이는 그 준용의 타당성과 의미를 둘러싸고 많은 해석상의 혼란을 야기할 수 있다’는 비판이 있다. 사견으로도 이러한 비판론이 타당하다고 생각한다.

The purpose of this Study is to review on the general provisions of the Contract Law in 「the 2013 Draft of Revised Bill of Korean Civil Code」. For this purpose, the main issues of the general provisions of the Contract Law were divided into three chapters: in the first place the establishment of the contract, in the second place the general effect of the contract, and the last the unilateral cancellation of the contract.

Ⅰ. The (Draft of) Revised Bill of the Korean Civil Code on the establishment of the contract 1. The binding force of an offer : The current Korean Civil Code is based on the theory of ‘an offer cannot be withdrawn in principle’. However, in contrast to that of the current Korean Civil Code the basic position of 「the 2013 Draft of Revised Bill of Korean Civil Code」 is that ‘an offer can be withdrawn in principle’. Therefore, it proposes to delete the conflicting provisions(from §527 to §534) of the current Korean Civil Code and to organize eight clauses to three articles(§529, §530, and §534). I am also basically in favor of the revision of 「the 2013 Draft of Revised Bill of Korean Civil Code」. 2. The time of establishment of contract : 「The 2013 Draft of Revised Bill of Korean Civil Code」 proposes that §531 of the current Korean Civil Code, which take the principles of sending on the time of the establishment of contract was deleted and a new clause of §534 based on the new principles of arrival will be newly­established. I think this transition of legislation is valid. It should be noted that 「The 2013 Draft of Revised Bill of Korean Civil Code」 proposes to newly­establish §527 that prescribes “Contracts shall be established when the parties reach an agreement to confirm that they are willing to be legally bound.” This is meaningful in that it declares the general principle of the contract law that ‘contracts are formed by agreement’. However, it is questionable whether it is necessary for the civil code to have a statutory declaration that is matter of course. And there is room for interpretation to be made to the effect that ‘the parties acknowledge the establishment of the contract only when they agree that they intend to be legally bound’. Thus, from the perspective of the 「the principles of indication」, there may be criticism that ‘the clause is totally unacceptable’. It is not reasonable to have a general rule that reflects either side's biased view of the law on matters that may differ in perspective depending on individual ideas or values. Therefore, the above clause(§527) will have to be deleted. 3. A contract with a view to primitive impotence : The §535 of 「the 2013 Draft of Revised Bill of Korean Civil Code」 take the provision §311a of the German Civil Code as a model. I think this is a fair change of legislative’s principle.

Ⅱ. The (Draft of) Revised Bill of the Korean Civil Code on the General Effect of Contract 1. The principle of change of circumstances : ① 「The 2013 Draft of Revised Bill of the Korean Civil Code」 stipulates the new clause §538­2 on the principle of change of circumstances in subsection of 「the Effect of Contract」. ② 「The 2013 Draft of Revised Bill of the Korean Civil Code」 provides for a more specific and clear application of the principle of change of circumstances. However, it is necessary to add to §538­2 the requirement that ‘the change of circumstances will not be attributable to the parties’. ③ 「The 2013 Draft of Revised Bill of the Korean Civil Code」 states that “the parties may request the modification of the contract or cancel or terminate the contract”. This denies the possibility of changing the contract through court intervention, and this means that the disadvantaged party acknowledges that it has the option to choose between the right to amend the contract and the right to cancel the contract. This would result in an adverse effect on 「the principles of contract’s content maintenance」. 2. The Lisk of Loss : 「The 2013 Draft of Revised Bill of the Korean Civil Code」 carried through the principle of the debtor must burden of risk, and the regulations regarding risk transfer are flawed. 「The 2013 Draft of Revised Bill of the Korean Civil Code」 proposes that the provisions on the principle of 「the debtor must bear the risk」 do not affect the other party's right of cancellation(§537(2)) are newly established, and proposes that the provisions that clearly defines the relationship between the right of compensation and the burden of risk(§537(3)) are newly established.

Ⅲ. The (Draft of) Revised Bill of the Korean Civil Code on the unilateral cancellation of a contract 1. The cancellation of a contract : The common characteristics of 「The 2004 Revised Bill of the Korean Civil Code」 and 「The 2013 Draft of Revised Bill of the Korean Civil Code」 are that it includes incomplete performance in the non­performance, and that it needs not reason for the default as the requirement of cancellation. This is due to the way of thinking that the essence of the cancellation should be seen as ‘luiquidation of non­performing contracts’ rather than ‘sanctions on default’. However, questions are raised about this way of thinking. 2. The termination of a contract : 「The 2013 Draft of Revised Bill of the Korean Civil Code」 with respect to the termination of a contract shall apply the provisions concerning the cancellation of a contract caused by default. However, this can cause many interpretative confusion surrounding the validity and meaning of the application.