명예훼손죄의 공연성 구성요건에관한 비판적 고찰 ― 대법원 판례를 중심으로 ―

Abstract

형법의 명예훼손죄는 ‘공연히’ 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하면 성립하고(제307조), 사자의 명예훼손죄(제308조)는 공연히 허위사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 때에 성립한다. 형법 제307조는 명예훼손죄를 구성요건으로 규정하면서 ‘공연히’ 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 경우를 그 구성요건으로 하고 있다. 그리고 형법 제309조는 출판물에 의한 명예훼손을 규정하고 있다. 대법원의 견해처럼 불특정 또는 다수인에게 ‘전파될’ 가능성만 있으면 인정한다거나 다수설의 견해처럼 불특정 또는 다수인이 ‘직접’ 인식할 수 있는 상태를 기준으로 공연성을 인정하게 되면, 양 견해의 구조적인 차이에도 불구하고 양자 모두 공연성의 요건을 무의미하게 할 가능성이 있다. 그것은 ‘불특정 또는 다수인’으로 ‘공연성’을 해석하여 불특정인 경우에는 1인 앞에서 이야기한 경우에도 공연성이 인정되기 때문이다. 우리의 명예훼손죄 규정은 미국과는 달리 사실 적시의 경우에도 처벌하고, 단지 ‘공연히’ 사실을 적시한 경우에만 처벌하도록 하여 처벌의 범위를 제한하고자 한다고 볼 수 있다. 따라서 ‘공연성’을 규정하고 있는 취지나 그 문언적 의미에 충실하려면 공연성은 1인이나 수인에게 행한 경우는 제외하고 적어도 ‘다수인이 직접 인식할 수 있는 상태’로 해석해야 한다. 그것은 ‘공연히’는 공개적으로 타인의 명예가 훼손될 수 있는 경우에만 처벌하고자 한 취지라고 볼 수 있기 때문이다. 이 때 다수이면 불특정인 경우는 물론하고 특정된 경우라 하더라도 ‘공연성’을 인정할 수 있다. 공연성의 판단기준에 대한 학설의 입장을 살펴보면 다수설은 공연성의 판단기준으로 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태를 제시하고 있다. 따라서 사적인 대화나 정보교환 등은 공연성의 범주에서 제외시키고 있다. 여기서 불특정이란 상대방이 한정된 범위에 속하는 사람이 아닌 경우를 말하고 다수는 단순한 2명 이상으로 족하지 않고 상당한 다수임을 요한다고 보는 것이 학설의 태도이고 판례에서는 2-3명과 6-7명의 경우에는 다수인이 아니라고 판단하고 있으며 적어도 10여명 이상의 경우에만 다수인이라고 보는 입장이다. 불특정이면 수의 다소를 불문하고 다수인인 경우에는 특정되어도 상관없다는 점에서는 다수설의 입장과 판례의 태도는 일치하지만 인식할 수 있는 상태와 관련하여서는 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태이어야 한다는 점에서 다수설은 판례의 태도와 견해를 달리하고 있다. 1966년부터 2010년까지 대법원에서 공개한 모든 대법원 판례를 대상으로 했으며 먼저 공연성에 영향을 미칠 수 있는 변수들을 분석하여 코딩하였으며 통계 프로그램(SPSS: Statistical Package for the Social Sciences) 21 version을 이용하여 분석했다. 분석방법으로서는 빈도분석, 교차분석, 회귀분석을 각각 수행하여 출력된 결과에 대한 개별 표에 대해 해석을 하였으며 특히 통계적으로 유의미한 부분만을 발췌, 종합하여 그 내용을 정리했다. 빈도분석, 교차분석과 회귀분석에 의한 내용분석의 결과 중 통계적으로 유의미가 있는 내용을 각각 제시했다. 교차분석의 경우에는 대법원의 판결에 있어서 사건의 요소들을 얼마나 충분히 제반사항들을 고려하여 해당 법률을 적용시켰는지를 확인하고자 한 것이다. 특히 국민을 형법에 의거 처벌함에 있어서 범죄를 구성하는 구성요건이 핵심이기 때문에 그 구성요건을 이루는 다양한 조건들이 대법원의 판결 결과에 어떻게 영향을 미쳤는지를 확인하는 작업이었다. 그리고 대법원의 공연성에 관한 최종판단 기준에 대한 회귀분석은 결과적으로 대법원의 판결이 일관성을 유지하고 있는지를 확인하기 위해 실시했다. 즉, 대법원이 채택하고 있는 ‘전파성 이론’이 과학적인 의미가 있는지를 확인하는 연구내용이라고 말할 수 있다. 대법원의 ‘전파성 이론’이 과학적인 근거가 있다면 통계 결과가 일관성을 유지해야 한다. 모든 변수를 사용하여 분석하였으며 정규분포와 거리가 있는 만큼 대법원 판결의 공정성, 객관성, 일관성 등을 이탈한다고 해석할 수 있다. 따라서 대법원의 판결 결과가 정규분포와의 거리에서 멀어지면 멀어질수록 해당 판결결과는 위헌의 소지가 높다는 의미를 갖는다고 볼 수 있다. 통계분석 결과 대법원의 전파성 이론은 위헌성이 있다는 결과가 도출됐다. 명예훼손과 모욕죄에 대한 형법에 의한 처벌은 세계적으로 점차 폐지되고 있는 추세이다. 우리나라에서도 이에 대한 적극적인 입법정책이 필요한 시점이다.

In Korea's criminal code, Article 307(Defamation) stipulates that (1) a person who defames another by publicly alleging facts shall be punished by imprisonment or imprisonment without prison labor for not more than two year years or by a fine not exceeding five million won. (2) A person who defames another by publicly alleging false facts shall be punished by imprisonment for not more than five years, suspension of qualification for not more than ten years, or a fine not exceeding ten million won. Article 308(Defamation of Dead Person) stipulates that a person who defames a dead person by publicly alleging false facts shall be punished by imprisonment without prison labor for not more than two years or by a fine not exceeding five million won. Article 309(Defamation through printed materials) stipulates that (1) A person who commits the crime Article 307(1), by means of newspaper, magazine, radio, or other publications with intent to defame another, shall be punished by imprisonment or imprisonment without prison labor for not more than three years or by a fine not exceeding seven million won. (2) A person who commits the crime of Article 307(2), by means described in paragraph (1), shall be punished by imprisonment for not more than seven years or suspension of qualifications for not more than ten years, or a fine not exceeding fifteen million won. As the Supreme Court upheld, there might be possibility of resulting in disregarding the legal elements of 'open and notorious' statements despite its structural differences, not only if the possibility of transmitting to unspecified individuals or unknown number of individuals arose, but if the legal elements of 'open and notorious' statements are recognized based on the situations where unspecified individuals or unknown number of individuals came to recognize as a majority opinion asserts. Inconsistency may be brought up to a wrong interpretation for statements made only before one individual in case of the unknown number of individuals because the legal elements of 'open and notorious' statements apply to unspecified individuals or unknown number of individuals. Unlike American defamation law, Korean defamation law tends to criminalize a defendant if they either made statements of facts or his statements satisfies the legal element of 'open and notorious' in his statements. Therefore, the legal element of 'open and notorious' statements must be literally interpreted as a situation where at least unknown number of persons may be recognized except for a situation where a defendant made his statement to either one person or number of persons. The legal elements of 'open and notorious' statements in the defamation law were designed to criminalize a defendant if he has intended to defame a plaintiff to the public. Under these circumstances, the legal element of 'open and notorious' statements may include a situation where a defendant made his statement to either unspecified individuals or identified number of individuals in case of the unknown numbers of persons. Looking into the doctrine about standards of the legal elements of 'open and notorious' statements in the defamation law, majority opinion asserts that it subsumes a situation where either unspecified individuals or identified number of individuals may be recognized. Therefore, personal communications or exchanges of information are excluded from these legal elements of 'open and notorious' statements. The unspecified number of individuals does not mean the identified group of persons. The theory is that it must satisfy the unknown numbers of person, not just over 2 persons. But the supreme court's case requires a category of over 10 persons, not 2-3 persons or 6-7 persons. Majority opinion and court decisions taking sides on the legal requirement for the unknown number of persons do not discern a small or large number of persons. But for a situation in which the unspecified number of persons may be recognized, the majority opinion and court decisions differ in its position. This study focused mainly on each and every supreme court decision that have been stored in the Supreme Court of Korea's data base and authorized to the public from 1966 to 2010. The variables affecting the element of 'open and notorious statements have been drawn based on each supreme court decision and coded into computer by using the Statistical Package for the Social Sciences 21 version. The methods of analyses include frequency distribution, cross-tabulation analyses and regression analyses. Statistically significant results were properly reflected on this study. This study is to confirm the supreme court's decisions on the applications of facts to the defamation law based on general circumstances affecting the criminal libel. Because each and every element of criminal libel is the very requirement of criminalizing a defendant, how to affect the decisions based on variable conditions significantly depends on the results of the supreme courts. The regression analysis contributed to confirming the consistency that the supreme court continued to maintain its legal position. It may be additionally corroborated that the 'theory of transmission' adopted thus far by the supreme court must coincide with the regression analysis in this study. The distance from the standard may be statistically interpreted as some discrepancies from fairness, objectivity and consistency in ruling the decisions. Therefore, it is suffice to say that these discrepancies represent 'probable' unconstitutionality of the decisions made by the supreme court. Statistical analyses show that the 'theory of transmission' adopted by the supreme court is unconstitutional. The criminalization of defamation and slander has a global tendency to dissipate gradually. Korea also is no exceptions to consider positive legislation policy on this issue.