國家賠償法上의 過失責任主義의 理解轉換을 위한 小考

Abstract

판례는 행정소송상의 위법성판단과 국가배상청구상의 (직무행위의) 위법성판단은 별개라는 입장을 견지하고 있다. 일찍이 대법원 1984.7.24. 선고 84다카597 판결에서 비롯된 이런 입장은 현재 異論의 제기가 무의미할 정도로 확고한 행정법의 도그마틱이 되어 버려 별반 그 자체 의문이 제기되지 않는다. 그러나 비록 국가배상사건의 차원에서 직무행위의 위법성을 논증하기 위함이지만, 이미 행정소송을 통해 위법성이 확인된 처분을 민사법원이 다시 심사하는 것이 과연 문제가 없는지 세심한 검토가 필요하다. 일종의 다른 의미의 선결문제인 셈인 이 문제는, 궁극적으로 국가배상법상의 위법개념의 문제로 귀착된다. 이런 논의의 바탕이자 한계가 되는 것이, 과실책임주의와 이를 바탕으로 한 배상책임구조이다. 하지만 과연 이런 판례의 태도가, 효과적인 권리구제를 담보로 한 법치국가원리, 제1차적 권리보호의 우위, 헌법상의 국가배상책임구조에 비추어 과연 바람직한지 성찰이 요구된다. 즉，이제까지 國家賠償法制를 나름의 공법적 시각이 아닌 民事不法行爲論의 연장에서 바라보지 않았는지 성찰이 필요하다. 따라서 우선 法治國家原理에 의거하여 國家賠償責任制度의 意義와 權利保護(救濟)體系上의 位相을 살펴본 다음, 헌법 및 국가배상법상의 국가배상책임의 성질을 논하고, 이를 바탕으로 이상의 판례의 입장의 문제점에 천착하여 과연 현행 법제상의 주관적 책임요소를 어떻게 이해하여야 할 것인지, 그리고 그것을 어떻게 적용하여야 할 것인지, 나아가 현행 국가배상법의 흠결을 어떻게 메울지에 관하여 살펴본다.