자유주의와 법치주의의 만남 ―하이에크의 경우―

Abstract

오늘날 자유주의와 법치주의에 대하여는 서로 경쟁적이기까지 한 상이한 이해들 때문에 그 내용을 정연하게 파악하기가 쉽지 않다. 여기서 현대 자유주의의 대표적인 사상가 중 한 사람인 하이에크가 자유주의와 법치주의를 긴밀히 연관시켜서 체계적인 사상을 전개한 데 주목할 필요가 있다. 이에 대한 그의 주된 저작들을 차례로 살펴보면, 먼저 『노예의 길』에서는 당시 서구 사회에서 사회주의 계획경제에 대한 경도가 전체주의적 경향을 낳는 현상을 고발하면서, 자유주의와 “정부가 모든 행동에서 미리 고정되고 선포된 규칙들에 의해 제약되는” 법의 지배를 강조하였다. 여기서 제시된 법치주의는 형식적인 것이 아니라 개인의 권리를 보호하는 실질적인 것으로 이해될 수 있으며, 이런 이해는 그의 후기작들을 통해 더욱 강화된다. 여기서 그가 주장하는 법치주의가 법의 일반성 또는 형식성만을 강조하여 비현실적이라거나, 법을 집행하는 당국의 재량을 부정하는 규칙형식주의 또는 개념법학을 지지하는 것인지 하는 문제들이 제기될 수 있는데, 이런 문제들의 많은 부분은 뒤에 나온 저작들에서 해소되고 있다. 『자유헌정론』에서 하이에크는 자유주의의 기본원리를 체계적으로 설명하고 있다. 여기서 법치주의는 개인에게 보장되는 사적 영역에 대한 추상적인 규칙을 진정한 의미의 법으로 여기며, 정부의 강제는 그러한 법의 시행에 국한되어야 한다는 내용을 갖는다. 그는 또한 인공적으로 제정된 법만을 법이라 여기는 법실증주의를 진정한 의미의 법이 쇠퇴한 주된 원인의 하나로 꼽고 있는데, 이런 비판이 넓은 의미의 법실증주의 전반에 대하여 타당하다고 볼 수는 없다. 그리고 『법·입법 그리고 자유』에서 하이에크는 전작에서 진정한 의미의 법이라고 설명하였던 자생적인 질서를 ‘노모스’ (Nomos)로, 정부가 특수한 목적을 추구하기 위하여 제정한 법을 ‘테시스’(Thesis)로 제시하면서, 노모스가 헌정의 기본적인 질서가 되어야 한다고 강조하였다. 이와 같은 하이에크의 사상을 법이론적으로는 ‘비(非)실증주의적 승인설’로 이해할 수 있을 것이며, 법치주의에 대한 그의 이론을 그의 전반적인 사상에서 따로 떼어서 평가하기는 어려워 보인다.