나쁜 법은 법이 아닌가

Abstract

‘법이란 무엇인가’, ‘나쁜 법도 법인가’ 하는 문제들은 어떤 관점에서 답을 하는 것이 적절할까? 현대의 대표적인 비법실증주의 이론가들은 참여자의 관점, 특히 법관의 관점에서 그 문제에 답을 하는 것이 옳다고 주장한다. 이는 무엇이 법인지는 현상을 관찰하여 기술(記述)할 것이 아니라 정치도덕적인 가치판단을 기초로 답하여야 한다고 하는 방법론에 기초한 주장이기도 하다. 하지만 ‘법이란 무엇인가’ 하는 문제는 재판을 어떻게 하여야 하는지, 법과 재판을 따라야 하는지, 좋은 법은 어떤 것인지 하는 문제들 또는 문제영역들과 구별될 필요가 있다. 그렇게 하지 않고 법의 여러 근본적인 문제들을 하나의 관점에서 하나의 방법으로 뭉뚱그려서 해결하여 답하려고 들면, 복잡한 사회적인 현상인 법의 여러 층위와 측면들을 제대로 보지 못 하게 되어서 오류를 낳고, 생산적이지 못할 위험이 있다. 이렇게 법철학의 여러 문제영역들을 구별할 때, 법이 무엇인지는 도덕적인 가치평가를 개입시키지 않고 관찰하여 기술하고 개념적으로 분석하는 방법으로 접근하는 것이 타당하다. 그럼으로써 도덕적 가치평가를 수반하거나 핵심적인 방법으로 삼는 여타 문제영역들에 접근할 기초를 마련할 수 있다. 따라서 ‘법이란 무엇인가’에 대하여는 법과 도덕을 구별하여 설명하는 법실증주의 방법으로 답하는 것이 적절하고, ‘나쁜 법’도 ‘나쁜’ ‘법’이라고 일단 답을 하는 것이 타당하겠다.