물권적청구권의 이행불능시의 전보배상청구권 —대법원 2012. 5. 17.선고 2010다28604 전원합의체 판결에 대한 평석—

Abstract

소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그권리는 물권적 청구권으로서의 민법 제214 소정의 방해배제청구권의 성질을 가진다. 한편 이러한 경우에 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조에 의한 손해배상 청구권을가지는지 여부가 문제될 수 있다. 이에 대하여, 대상 판결에서는 민법 제390조에서 규정하는 채무불이행을이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생하는 것이나, 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하므로 민법제390조에 의한 손해배상청구권을 가질 수 없고, 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 물권적 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 동일하다고 판시하고 있다. 그러나 물권적 청구권은 채권적 청구권과 그 성질상 유사한 측면이 강하다는 점, 불법행위에 의한 손해배상 청구권만으로는 진정한 소유자의 보호에 미흡하다는 점 등이 있으므로, 채권적 청구권이 아닌 물권적 청구권의이행불능의 경우에도 민법 제750조에 의한 손해배상 청구권 이외에 민법제390조에 의한 손해배상 청구권도 행사할 수 있다고 긍정적으로 해석함이 타당하다.