국가계약법상 수의계약자격 기망과 사기죄 - 서울고등법원 2018. 2. 22. 선고 2017노3321 판결을 중심으로 -

Abstract

사기죄가 우리 형법상 재산에 관한 죄에 편성되어 있지만, 이를 절도죄처럼 순수한 재산범죄로 보아 재산상 손해를 유발한 기망만 처벌되는 것으로 해석할 것인가에 대해서는 견해가 대립하고 있다. 일부 견해에서는 사기죄에서 의사결정의 자유 또는 신의성실의 원칙, 거래상의 진실성 등도 부차적 보호법익으로 인정해야 한다고 한다. 이렇게 보게 되면 재산상 손해와 절연된 기망 자체의 불법성을 인정하는 해석이 허용된다. 형법 밖의 다양한 법률에서는 다양한 형태로 허위, 과장 광고에 의한 기만적 행태를 엄격하게 규율하고 있는 것은 이러한 이유 때문이라고 할 수 있다. 이러한 특별법의 개정이 이루어지는 것은 부수법률들을 통해서라도 기만적 행태를 처벌함으로써 당사자가 거래에 있어 전적으로 본인 책임에 따라 진실성 여부를 심사할 것을 요구하는 데에서 오는 거래 비용의 감소를 추구하고자 하는 것은 아닌가 한다. 물론 재산적 거래 관계 이외에도 진실성, 신뢰는 중요한 가치이고 거짓된 수단으로 이를 깨뜨리는 것이 사회적으로 비난 받는 것임은 분명하지만, 이를 보호하기 위해서 형법이 투입되는 것이 언제나 정당화되는 것은 아니다. 일상적 관계에서 궁극적으로 재산적 손실과 연결되지 않는 관계가 드물기 때문에 이렇게 사기죄의 적용범위를 확장시키게 되면 기만적 행태만 있으면 성립하는 범죄로 이해되어 그 적용영역이 무한히 확대되는 결과를 초래할 위험이 있다. 현실의 사건을 처리해야 하는 실무가의 입장에서 형사적 처벌의 필요성이 있으나, 기존의 해석으로는 이를 적절히 처벌할 수 없을 때, 적용범위를 확장하거나, 유사한 다른 규정을 전용하는 방법으로라도 당해 행위자를 처벌해야 한다는 필요성을 책상 앞의 연구자들 보다 더 강하게 느끼게 될 것이다. 이러한 실무적 고민의 결과가 학계를 포함한 사회적 동의를 받으면 판례의 취지에 따라 기존의 학설이 변경될 수 있을 것이고, 그렇지 못한 경우는 영원히 비판 받는 판례의 입장으로만 남게 될 것이다. 형법학의 입장에서는 어떠한 행태가 당벌적이라고 느껴지더라도 기존의 형벌구성요건 어디에도 해당하지 않는다면, 무죄로 보아야 하고, 가급적 형법이 아닌 다른 법, 제도, 정책적 대안, 사회 인식의 개선 등을 통하여 규율하여야 한다. 형사처벌이 불가피한 경우라면 무리한 확장해석 대신 새로운 구성요건을 창설함으로써 해결하는 것이 바람직하다고 말할 수밖에 없다. 국가계약법상 경쟁입찰의 예외로서 수의계약을 허용하여 둠으로써 배타적 이익을 얻기 위한 다양한 불법, 탈법적 시도들이 행하여지고 있다. 수의계약을 인정하는 사유들에 걸맞게 사전, 사후 감독 시스템을 제도화하여 부정한 시도를 미연에 차단하는 것이 더 효과적인 방안으로 보인다. 이 사건에서도 계약담당공무원의 협조 내지 묵인이 있었던 것으로 볼 수 있는 정황이 엿보이기도 한다. 이러한 명의대여 방식에 의한 수의계약 자격 취득이 형벌로 처벌할 만큼 중요한 불법을 가진 것으로 파악된다면, 국가계약법 자체에서 단계별, 유형별로 벌칙 규정을 두고, 양벌규정 등을 통하여 대표자 처벌을 모색하는 것이 이러한 관행적 불법을 근절하는 데에도 더 효과적일 것으로 판단된다.