울펀든 원칙의 몇 가지 문제와 하트-데블린 논쟁

Abstract

울펀든 보고서는 법과 도덕의 규범적 관계에 관하여 유명한 하트-데블린 논쟁의 계기가 되었다. 그 보고서는 “공익에 반하지 않는다면, 사적인 도덕문제에 형법이 관여할 수 없다”는 원칙에 기초하여서, 성인들이 합의하여 사적으로 행하는 동성애행위를 비범죄화할 것을 권고하였다. 그러나 성매매에 관하여는 성판매여성들을 길거리에서 내쫓기 위하여 관련 형사법의 구성요건을 강화하고 형량을 높이는 반(反)자유주의적인 권고를 하였다. 이 연구는 울펀든 원칙 자체에 그런 반(反)자유주의적인 사용 가능성이 있는지를 다음의 문제들을 검토해서 답하고자 한다. [문제1] 울펀든 원칙은 문제되는 행위에 대한 도덕적 평가와 무관하게 사용될 수 있는가? [문제2] 울펀든 원칙은 형법이 관여할 수 없는 자유로운 영역을 확인하는 데 유용한 지침인가? [문제3] 울펀든 원칙이 자유주의와 무관하게 사용될 가능성이 있는가? 데블린과 하트의 논변에서 이 문제들이 어떻게 다루어졌는지를 보고나서 이 문제들을 검토한 결과 다음의 결론에 이르렀다. (ⅰ) 울펀든 원칙은 문제되는 행위에 대한 도덕적 평가와 무관하게 사용되기 어렵다. (ⅱ) 울펀든 원칙은 형법이 관여할 수 없는 행위영역을 확인하는 유용한 지침이 될 수 없다. (ⅲ) 울펀든 원칙은 자유주의와 무관하게 사용될 수 있다. 그리고 그 과정에서 다음도 논증하였다. (ⅳ) 데블린과 하트의 논쟁에서는 [문제3]이 소홀히 다루어졌다. (ⅴ) (ⅰ)~(ⅲ)의 결론은 밀의 『자유론(On Liberty)』이나 도덕이론에서 해악원칙만을 떼어낸 ‘단순한 해악원칙(the Simple Harm Principle)’에도 적용될 것으로 보인다.