민사소송에서의 증명도 기준의 개선에 관한 연구

Abstract

증명도는 주장·증명책임이 있는 당사자가 사실을 주장하고, 증명한 상태에서 사실인정자인 법관이 그 사실을 인정하는데 필요한 주관적 확신의 정도를 의미한다. 중세 시대의 법정증거주의를 극복하고 자유심증주의(민사소송법 제202조)를 채택하기 시작한 근대 민사소송법 체계 하에서는 그 확신은 사실인정자의 주관적 확신을 일컫는다. 그렇다고 하여 사실인정자의 자의(恣意)에만 맡겨 둘 수가 없어 주관적 확신도 일정한 수준의 개연성 있는 확신이어야 하고, 그러한 개연성 없는 확신에 의거하여 사실인정을 했을 때는 경험칙·논리칙 위반의 사실인정으로 절대적 상고이유(민사소송법 제424조 제1항 제6호)로 삼아 자유심증주의의 한계로 여기고 있다. 초창기부터 우리나라 대법원 판례는 민사소송은 물론 형사소송에서조차도 “고도의 개연성” 있는 확신이란 증명도 기준을 설정하여 사실인정을 하도록 판시해 오고 있다. 물론 그 후 형사소송분야에서는 합리적 의심의 여지가 없는 확신에 의해 사실인정하도록 증명도 기준을 상향조정하고 형사소송법 제307조를 개정하여 입법적으로도 이를 수용하였으나 민사소송분야에서는 그대로 고도의 개연성 있는 확신이란 증명도 기준을 유지하고 있다. 그 결과 민사소송에서의 증명도 기준은 주관적으로 확신을, 객관적으로는 고도의 개연성을 기준으로 설정되어 있는 셈이다. 상당히 많은 민사소송법 학자들은 이런 고도의 개연성을 십중팔구(十中八九)의 확률, 80∼90%의 정확도라고 수치화하여 설명하고 있다. 이와 같은 증명도 기준은 일응 시민법계 국가의 전통을 이어받은 바탕 위에서 미국의 영향을 받고, 자체적으로 증명도 기준을 좀 더 활발히 연구한 일본의 해석론과 판례의 입장을 그대로 수용한 면이 있다. 이러한 태도는 일단 증명도 기준과 자유심증주의와의 조화로운 해석과 운용과도 정합성이 있다. 하지만 ‘고도의 개연성 있는 확신’이란 증명도 기준은 20%에서 80%까지 60%(80%-20%)에 걸친 광범위한 진위불명 범주를 설정하여 객관적 증명책임에 의존하여 판결하게 함으로써 소극적 오판가능성을 지나치게 높이고, 그 결과 주장·증명책임이 있는 자(특히 원고)를 불리하게 취급하고 있다. 그래서 권리자·약속의 상대방과 같은 자의 보호에 소홀하게 되는 부작용이 크다 아니할 수 없다. 민사구제제도의 약화는 필연적으로 민사사안의 형사화, 행정만능주의 등 병폐로 나타나게 된다. 최근 활발히 논의되는 객관적 증명책임 완화내지 전환의 법리나 입법화 경향은 이러한 부작용을 극복해 보고자 하는 노력의 일환이다. 차제에 증명도 기준을 증거의 우세함(preponderance of evidence) 수준으로 대폭 낮추어 운용함으로써 소극적 오판가능성을 크게 줄이고 객관적 증명책임의 완화나 전환가능성을 별도로 도입할 필요성 자체를 아예 차단할 필요가 있다.