헌법상 혼인과 가족생활의 보호 의미와 변화- 독일헌법상 혼인과 가족생활의 보호에 관한 논의를 중심으로 -

Abstract

최근 새로운 정부출범과 함께 헌법개정에 대한 주장이 제기되는 가운데, 동성애와 동성혼에 대한 한국의 상황을 어떻게 해결해야 하는지 모두에 제기했던 질문에 대해서, 독일의 상황을 바탕으로 우리의 문제를 해결할 만한 시사점들을 제시한다면 다음과 같이 정리해 볼 수 있다. 첫째, 성급한 헌법개정보다는 주변의 입법적 상황들을 정리해야 하는데, 특히 동성애를 처벌하는 규정들을 폐지하여 동성애의 합법화를 이루는 것이 전제가 되어야 한다. 동성애를 범죄시 규율하고 있는 상황에서 동성혼에 대한 합법 내지 합헌적 논의를 하는 것은 순서가 바뀐 것으로 보인다. 둘째, 동성애에 대한 법적 상황이 개선된다면 입법적으로 동성혼의 합법화를 추진해 볼 수 있다. 다만 이러한 입법적 해결방식은 시간이 필요하고 국민의 다수의 지지를 얻어야 하는 현실적인 어려움에 직면할 수 있다. 셋째, 헌법해석 측면에서 소극적으로 헌법 제36조 제1항은 동성혼을 금지하지 않는 것으로 해석하는 방식과 적극적으로 혼인의 개념에 동성혼이 포함되는 것으로 해석하는 방식을 생각해 볼 수 있다. 넷째, 헌법정책 측면에서 헌법개정을 통해 동성혼을 합헌적인 제도로 인정하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 소위 위로부터의 개혁이라 할 수 있는데, 현재상황을 본다면 얼마나 헌법개정자들을 설득할 수 있는지, 혹 헌법개정논의에서 지리한 이념적·도덕적 대립에 빠질 위험은 없는지 의문이다. 민주적 정당성 측면에서 본다면 국민다수의 지지 없이 헌법적으로 강제하는 것은 (법)정책적으로 바람직하지 않다. 다섯째, 헌법을 개정하더라도 유념해야 할 것은 혼인과 가족을 헌법적으로 보호하고자 하는 목적을 분명히 인식하는 것이다. 헌법상 혼인과 가족의 보호는 무엇을 위한 것인지, 미래세대의 출산과 양육을 위한 것인지. 그것을 헌법적 사무로 인정할 것인지, 사회변화에 따른 헌법적 대응을 효율적으로 하려고 법률개정에 맡겨둘 것인지 등을 유념해야 한다. 혼인과 가족의 기능이 변하고 있다면 이에 대한 헌법정책도 변해야하기 때문이다.