성년후견과 지속적 대리 - 의사결정능력 장애인의 보호에서 인권존중으로 -

Abstract

행위무능력제도 하에서는 의사결정능력에 장애가 있는 성인의 보호를 위해 이들을 금치산 또는 한정치산자로 선고한 후 후견인에게 이들의 재산을 관리하고, 신상을 보호할 책임과 권한을 부과하였다. 후견인은 재산관리 또는 신상보호 책임의 수행을 위한 수단의 하나로 법정대리권을 보유하였다. 성년후견제도 하에서의 후견인은, 성년후견인을 제외하면, 더 이상 피후견인의 재산관리 또는 신상보호 책임이나 권한을 보유하지 않는다. 후견인은 재산관리와 신상보호에 관하여 피후견인 스스로 하여야 하고, 또 할 수 있는 의사결정을 대행하는 권한, 즉 법정대리권만을 보유한다. 성년후견제도 하에서의 후견도 국가권력의 결정에 의해 후견인에게 법정대리권을 부여하는 것을 그 내용으로 하는데, 이는 그 자체가 피후견인의 사적 영역에 대한 국가 개입이다. 즉 후견은 법률행위 및 준법률행위에 관한 자기결정권을 침해한다. 따라서 후견의 개시는 기본권 제한의 법리에 충실하게 따라야 한다. 즉 피후견인 개개인의 후견 필요성의 범위와 기간을 초과하는 후견개시는 기본권의 과도한 침해로 위헌의 요소가 있을 것이다. 한편 누구라도 의사무능력 상태가 초래되기 이전에 장차 의사무능력 또는 의사결정능력 장애가 생길 것을 대비하여 그 시점에서 자신을 대리하여 재산관리 및 신상보호 관련 의사표시를 계속적으로 반복하여 대행해 줄 자(지속적 대리인)를 지정할 수 있다. 그렇게 한 경우, 설사 의사무능력 상태가 발생했다 하더라도, 지속적 대리권의 범위에서는 후견의 필요성이 없다. 지속적 대리권이 있음에도 불구하고 후견의 필요성이 있다면, 본인의 대리인 감독권한의 보충에 국한될 것이다. 요양과 의료에 관하여 유효한 사전지시서가 작성된 경우에도 그 범위에서는 후견의 필요성이 없다. 이 글은 사적 영역에서의 자기결정권의 존중이 국가의 기본권보호 의무에 더 적합하기 때문에, 국가는 후견을 최후의 수단으로 불가피할 때 제한적으로 개시하여야 한다고 제안한다. 대신 국가는 지속적 대리권과 사전지시서를 쉽게 활용할 수 있도록 필요한 지원으로 등록제도, 감독제도 등을 제공하는 것이 의사결정능력에 장애가 있는 성인에 대한 정당한 편의제공이 될 것이라고 제안한다. 이를 논증하기 위해 이 논문은 후견의 역사적 발전과정, 대리권의 범위의 확장에 대한 이론적 근거를 설명한 후, 후견에 대해서는 최소개입을 해야 하지만, 사전지시서 및 지속적 대리권에 관하여는 적극적 지원이 필요하다는 것을 뒷받침하기 위해 유엔 장애인권리위원회의 의견을 소개한다.