미국헌법상 표현의 자유의 지지논변으로서 사상의 시장론

Abstract

미국은 근대 이후 자유주의․자유민주주의 체제를 대표하는 국가이다. 그리고 언론․출판․평화적 집회 등 표현의 자유를 보호하는 수정헌법 제1조는 미국헌법상 정치적 자유주의를 대표하는 근본적 권리이다. 하지만 이러한 미국에서도 수정헌법 제1조가 연방대법원에 의해 진지하게 다루어지기 시작한 것은 헌법에 편입된 후 약 120년이 지난 후였는데, 이처럼 오랜 기간 잠들어있던 표현의 자유에 생명력을 불어넣고 이후 강력한 보호가 이뤄질 수 있는 발판을 마련한 것은 미국 사법사에서 으뜸가는 법률가로 추앙받는 올리버 웬델 홈즈 대법관의 사상의 시장론이다. 홈즈는 사상의 자유를 옹호함으로써 진리를 발견할 수 있다는 영국의 존 밀턴과 존 스튜어트 밀의 고전적 논지를 이어받아, 방첩법 위반 혐의로 연방대법원에 제소된 1919년 Abrams 판결에서 반대의견을 개진하며 사상의 시장론을 전개한다. 홈즈는 이 판결의 반대의견에서, 사상의 자유로운 교환이 궁극의 선에 도달하는 길이며, 진리에 대한 최선의 시험은 시장의 경쟁을 통해 수용되는 생각의 힘이라는 논지를 통해 Abrams의 무죄를 주장함으로써 개인의 표현의 자유를 옹호하는 ‘위대한 반대자’로서 큰 명성을 얻게 되었다. 당대 미국 사회와 연방대법원의 보수적인 분위기와 제1차 세계대전 직후라는 전체주의적 시대상을 고려할 때 홈즈의 이론은 진보적․자유주의적인 헌법관의 서막을 올린 것으로 볼 수 있으며, 이후 사상의 시장론은 미국 헌법상 표현의 자유를 옹호하는 가장 강력한 논변으로 영향력을 미치게 된다. 그러나 현대에 들어 미국사회의 현실과 법적 환경이 변화하면서 동 이론에 대해서도 다양한 비판이 이루어지고 있다. 우선 사상의 시장론은 시장에 대한 국가의 불개입주의를 천명함으로써 국가 대 시장의 2자적 방어권 구도에서는 비교적 효과적인 자유주의 이론으로 기능할 수 있었지만, 이후 시장이 확대되고 시장 내의 독과점과 양극화가 문제되는 상황에서는 시장 내의 개인들의 자유가 실질적으로 보장되어야 한다는 자유주의적인 요구가 높아지게 되었고, 다른 한편으로는 그러한 개인들의 자유를 실질적으로 확보하기 위해서는 자유가 종전과 같이 소극적 의미로 이해되어서는 안 되고 나아가 참여와 자기결정의 의미도 포함해야 한다는 측면에서 좀 더 민주주의적이어야 한다는 요구도 높아지고 있기 때문이다. 표현의 자유는 개인 중심의 자유주의와 공동체 중심의 민주주의의 문제에 함께 걸쳐 있는 복합적 차원의 기본권이라는 점에서 이러한 비판론들은 각기 일면적 진실을 내포하고 있다. 따라서 비판론을 수용하여 한계를 극복하기 위해서는 우선 개인의 영역과 공동체의 영역을 구분하고, 양자의 교차관계를 세밀하게 검토할 필요가 있다. 그런 연후에 국가와 적절히 견제와 균형관계에 있는 시장의 자유를 확보하고, 또한 시장 내부에서는 시장 내의 각 개인들이 평등한 표현의 자유를 누릴 수 있도록 균형추의 역할을 하는 제도와 이론을 보완할 때 사상의 시장론은 더 굳건한 헌법이론으로 자리매김할 수 있을 것이다.