국제사법상 문화재의 기원국법주의(lex originis)에 관한 연구

Abstract

오늘날 문화재의 불법적인 거래로 말미암아 적지 않은 법적 분쟁들이 발생한다. 문화재가 국경을 넘어 유통되면 ‘외국적 요소’를 가지게 되어 이때에는 국제사법상의 규범이 작동하게 된다. 물권에 관한 준거법을 정하는 국제사법상 원칙은 목적물이 소재하는 나라의 법을 적용한다는 이른바 목적물소재지법주의(lex rei sitae)이다. 문화재도 법률적 성질상 일종의 물건이므로, 문화재의 반환이 문제된 섭외적 사건에 있어서 준거법을 정하는 기준은 반출된 문화재가 소재하는 국가의 법이 적용된다는 것이 종래의 통설이었다. 다수의 외국판결도 문화재와 관련한 섭외사건에 대해서는 목적물소재지법주의(lex rei sitae)에 따라 준거법을 결정하였다. 그러나 필자는 이에 대해 문화재의 반환이 문제된 섭외적 분쟁에 대해 목적물소재지법주의를 적용하는 것은 문화재가 다른 물건과는 다른 특성을 가지고 있다는 점을 도외시하는 것이며, 그것을 대체할 새로운 준거법지정의 원칙으로 이른바 기원국법주의(lex originis)를 제안하였다. 그 이유는 종래의 목적물소재지법주의에 의하게 되면 연결점인 소재를 다른 곳으로 변경할 수 있으므로 문화재의 소유권세탁이 가능하게 되어 문화재의 반환을 어렵게 하기 때문이다. 따라서 이러한 문제점을 극복하고 문화재의 보호와 국제예양의 정신에 비추어볼 때 문화재에 대한 권리를 정하는 준거법의 지정원칙으로는 기원국법주의(lex originis)가 타당하다. 이때 문화재의 ‘기원’을 어떻게 정할 것인지가 문제되는데, 이에 대해 필자는 본고에서 9가지의 기준을 제시하였다. 이러한 기준은 현행 국제사법 제8조의 ‘가장 밀접한 관련’의 판단요소로 제공될 수 있다.