Der allgemeine Gleichheitssatz in der Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts und des koreanischen Verfassungsgerichts －Eine rechtsvergleichende Betrachtung über die Prüfungsformel－

Abstract

헌법재판소는 창립 이래 수많은 사건에서 헌법 제11조 제1항에서 규정하는 평등의 원칙 위반 여부를 심사하여 왔다. 헌법재판소의 초기 판례에 따르면 평등의 원칙은 입법자에게 같은 것을 같게, 그리고 다른 것을 다르게 취급하도록 명령하는 것이다. 여기에서 무엇이 같고 무엇이 다른가를 결정하는 것은 입법자의 소관사항으로서 평등원칙을 실현함에 있어서 입법자에게는 넓은 형성의 자유가 주어지는 것이다. 따라서 평등의 원칙 위반여부를 심사함에 있어서는 입법자가 자의적으로 같은 것을 다르게, 자의적으로 다른 것을 같게 취급하였는지에 국한하여야 한다고 하는, 다시 말해서 소위 자의금지를 기준으로 하여야 한다는 입장을 가지고 있었다. 그러면서도 동시에 입법자의 차별이 합리적 사유가 있는지 여부를 비례의 원칙에 따라 심사하여 차별을 정당화할 만한 합리적 사유가 있으면 합헌, 합리적 사유가 없으면 위헌이라고 보아 왔으며, 간혹 인간의 존엄성을 기준으로 하여 위헌여부를 판단하는 사례도 있었다. 이와 같이 초기 판례는 자의금지와 비례의 원칙의 기준이 뒤섞여서 쓰여지곤 하였다. 그러나 제대군인지원에 관한 법률에 따른 제대군인가산점 판결은 독일 연방헌법재판소가 개발한 소위 새로운 공식을 받아들여, 자의금지에 따른 완화된 심사와 비례의 원칙에 입각한 엄격한 심사를 분명하게 구분하고 그러한 심사기준을 사용하기 위한 전제조건이 무엇인지를 제시하고 있다. 헌법재판소에 따르면 자의금지를 기준으로 할 것인지 아니면 비례의 원칙에 입각한 엄격심사기준을 택할 것인지는 입법자에게 주어지는 형성의 자유의 정도에 달려 있다고 보고 있다. 첫째, 헌법이 특별히 평등한 취급을 명령하는 경우, 둘째, 차별로 인하여 다른 기본권에 대한 중대한 제한이 초래되는 경우에는 입법자의 형성의 자유는 축소되며, 따라서 비례의 원칙에 입각한 엄격한 심사기준에 따라 입법자의 차별이 정당화될 수 있는지 여부를 심사하여야 한다는 것이다. 이러한 엄격심사 기준은 독일 연방헌법재판소의 소위 새로운 공식을 받아들인 것이다. 독일 연방헌법재판소 역시 전통적으로 평등원칙의 심사기준으로서 자의금지를 택하여 왔다. 그러나 BVerfGE 55, 72 판결 이래로 독일 연방헌법재판소는 소위 새로운 공식을 채택하여, 인적집단에 대한 차별이 있을 경우에는 그러한 차별을 정당화할 수 있을 만한 성질과 비중의 사유가 존재하는지를 비례의 원칙에 따라 상세히 심사하는 엄격심사기준을 채택하였다. 그 뿐 아니라, 차별로 인하여 다른 자유권 또는 기본권의 행사에 불리한 영향이 초래되는 경우와 또한 사항적 차별로 인하여 인적 차별이 초래되는 경우에, 그러한 차별기준을 개인의 노력으로 어느 정도로 극복할 수 있는지에 따라서 입법자의 평등원칙에 대한 기속은 보다 엄격해 질 수 있다고 하는 판례를 전개해 오고 있다. 그리고 이러한 새로운 공식의 전개 이후 자의금지도 비례의 원칙에 입각한 엄격한 심사도 적당치 않다고 보는 중간적 심사기준의 적용사례도 계속 이어지고 있다. 우리 헌법재판소 판례에서도 독일과 같은 내용의 것은 아니지만, 자의금지도 아니고 엄격한 비례원칙심사도 아닌 완화된 비례원칙심사가 적용된 사례, 즉 중간심사기준이 적용된 사례도 보이고 있다. 그리고 독일 연방헌법재판소에 따르면 오늘날과 같이 입법자가 여러 가지 분야에서 대량의 입법을 하기 위해서는 일반화, 유형화를 하지 않을 수 없고, 그러한 과정에서 불가피하게 불평등한 결과가 발생할 수 있으나, 그러한 결과가 특별히 한정된 소수에게만 해당되며, 그 효과가 그리 중대하지 않을 경우에는 평등위반이라고 할 수 없다거나, 입법자가 사실적 상황에 법률을 적응시키기 위해서는 일정한 시간적 적응의 자유를 가질 수 있다고 하는 입장을 취하여 왔다. 우리 헌법재판소는 이러한 입장도 최근 판례에서 받아들여서, 평등위반 여부를 심사함에 있어서 입법자의 사정을 고려하는, 그리하여 스스로 사법자제를 하는 판례를 전개하고 있기도 하다. 이 논문에서는 이와 같이 평등의 원칙의 위반여부에 대한 심사기준과 관련하여 특히 새로운 공식을 받아들인 이후 양국의 판례가 각각 어떻게 발전하고 있는지를 추적하고 그 내용을 비교하여 살펴 보았다. 그리고 우리 헌법재판소 판례에서 나타난 문제점들을 짚어 보고, 앞으로 해결되어야 할 과제가 무엇인지를 지적하였다. 우리 헌법재판소는 엄격심사의 두 가지 기준을 제시하고 있으나, 우선 헌법이 평등취급을 명하는 경우라고 하는 기준과 관련하여 성별, 종교, 사회적 신분 등은 단지 예시적 규정이기 때문에 그 밖의 경우에도 역시 차별을 금지하는 것이라고 보아야 한다. 따라서 엄격심사의 실질적 기준이 무엇인지를 보다 구체화해야 할 필요가 있다. 그리고 입법자의 차별은 보통의 경우 다른 기본권의 제한을 야기하기 때문에, 이와 같이 다른 기본권의 제한을 초래하는 경우에도 어떠한 경우에 엄격심사를 하고 어떠한 경우에 완화된 심사를 하여야 할지를 구분하는 것이 당면한 과제임을 지적하였다.