헌법불합치결정의 문제점과 그 개선방안

Abstract

헌법재판소의 헌법불합치결정의 실무를 위헌제청사건을 중심으로 살펴보고, 당해사건 판결 및 개정법률의 내용과 문제점들을 각각 검토해 본 바, 그 내용을 간추려 보면 다음과 같다. 우선 헌법재판소의 헌법불합치결정 판례들에 대하여는 다음과 같은 지적을 할 수 있다. 첫째, 우리 헌법재판소는 적용중지를 명하는 헌법불합치결정과 계속적용을 명하는 헌법불합치결정의 분명한 기준을 아직까지 뚜렷이 정립하지 못한 채, 두 가지의 논거가 뒤 섞여서 나타나고 있어 언제 적용중지를 명하고 언제 계속적용을 명하는 헌법불합치결정이 가능한지를 예측하기 곤란한 상태에 있다. 진정으로 법적 공백상태가 우려된다면, 적용중지를 명하는 헌법불합치 결정을 내려서는 안될 것이라고 생각한다. 둘째, 헌법재판소는 위헌을 제거할 수 있는 방법이 여러 가지일 경우에, 입법자에게 그 위헌제거의 방법을 맡기고 입법자의 형성의 자유를 존중하는 의미에서 헌법불합치결정을 즐겨 사용하고 있다. 이러한 논거는 이미 지적하였듯이, 적용중지 헌법불합치결정 뿐 아니라, 계속적용명령의 경우에도 나타나고 있다. 그런데 대부분의 위헌법률의 경우 위헌성의 제거방법은 다양할 수 밖에 없다. 따라서 이러한 논리대로라면 모든 위헌법률의 경우 헌법불합치결정을 내릴 수 있다는 말이 되므로, 헌법재판소가 위헌결정을 통해서 바로 위헌성을 제거할 수 있는 경우라면, 그 부분을 특정해서 위헌결정함으로써, 불필요한 적용중지나 계속적용의 폐해를 피하는 것이 바람직하다고 생각된다. 셋째, 법률의 위헌성이 내용에 있는 것이 아니라, 조세법률주의나 포괄위임입법금지원칙과 같은 입법형식에 있는 경우, 위헌결정을 할 경우에 법적 공백상태가 발생할 것을 우려하면서도 적용중지를 명하는 헌법불합치결정을 한 사례가 있는데, 이러한 경우에는 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 내리는 것이 타당하지 않나 생각된다. 넷째, 불가피하게 적용중지도 계속적용도 할 수 없는 예외적인 상황에서는 입법자가 개정할 때까지 잠정적으로 적용할 수 있는 경과규정을 헌법재판소 스스로 내릴 필요성이 있다고 생각된다. 다섯째, 법률에 위헌인 부분과 합헌인 부분이 혼재하는 경우에 헌법불합치결정을 내리는 경우가 많은데, 이러한 경우에는 적용중지나 계속적용의 경우 모두 문제가 될 수 있다. 이 경우에는 한정위헌결정을 하는 것이 바람직하지 않는가 생각된다. 여섯째, 형벌조항 내지 처벌의 근거가 되는 근거규정에 대해서 헌법불합치결정이 가능하겠는가에 대해서 좀더 신중한 접근이 필요하다고 생각된다. 본디 헌법불합치결정의 출발은 위헌결정으로 인한 법률의 효력상실의 유예에 있다고 볼 수 있다. 하지만 형벌조항의 위헌의 법적 효과는 원칙적으로 소급효에 있다. 그러므로 형벌조항에 대해서 헌법불합치결정을 하는 것은 실질적 정의의 이념이 우선하여 적용되어야 하는 형벌규정의 위헌결정의 효과를 고려할 때 맞지 않는다고 볼 수 있다.