직권남용죄의 성립요건에 관한 검토

Abstract

최근 형법 제123조 직권남용권리행사방해죄(이하 “직권남용죄”라 한다)는 전직 고위 공무원을 직권행사를 문제 삼기 위한 구성요건으로 빈번하게 활용되고 있다. 이 규정에 대해서는 “자의적인 해석과 적용”을 통하여 ‘정권교체’나 ‘순수한 정책적 판단에 대한 비판’에 따른 전임 고위공직자의 처벌수단이 될 수 있다는 위험성이 지적되기도 한다. 대법원에서 직권남용죄로 유죄판결을 받는 사례가 늘어나면서 이와 관련한 다양한 문제제기가 나타나고 있다. 여기에서 유사한 조문을 두고 있는 일본의 판례가 빈번하게 호명되었다. 이 글은 이러한 문제제기에 대해 답해보고자 한 것이다. 형법 제123조에 표현된 입법자의 의사를 그 연혁과 구조를 통해 확인하고 비교법적으로 한국과 일본의 학설과 판례를 검토하였다. 이를 토대로 국내의 학설과 대법원 판례를 검토하고 해석론과 입법론을 전개하였다. 직권남용죄를 규정한 형법 제123조는 일본형법 제193조, 개정형법가안 제192조의 영향을 받았다. 나아가 제정형법의 입안자들은 일본형법, 개정형법가안, 독일형법이 나 독일의 1930년 초안에서는 등장하지 않는 공무원의 범죄에 대한 형의 가중규정(제135조)을 추가하였다. 이는 직무유기죄(형법 제122조)와 함께, 중국형법에서 유래한 것이다. 입법자는 공무원범죄에 대하여 엄격한 처벌을 가능하게 하는, 공직사회에 대한 형사적 통제장치로서 직권남용죄를 설계하였다. 입법자의 의사와 입법형태가 나라마다 상이하다면 해석도 달라져야 한다. 그럼에도 해방 이후 지금까지 의연히 종래 일제하의 해석적 관점을 유지해 왔다. 형법 제정자의 입법적 판단을 근본적으로 바꾸어야 할 실질적 필요성이 확인되지 않는 한 직권남용죄를 과도하게 축소해석하여 존재의의를 부정할 이유는 없을 것이다. 오히려 직권남용죄가 효율적으로 작동하면서도 동시에 예측가능성을 담보할 수 있도록 하는 법리의 개발에 더 집중해야할 것이다. 직권남용죄는 공무원이 ‘직권남용’(형법 제123조 전단)을 하여 ‘의무없는 일을 하게하거나 사람의 권리행사를 방해하는 행위’(같은 조 후단)를 처벌한다. 최근 대법원은 제123조 전단을 넓게 보면서 후단을 엄격하게 해석하고 있다. 이는 법리상으로는 직권남용죄의 처벌범위를 적절히 규율하면서 예측가능성도 상당 정도 담보할 수 있는 해석이다. 이러한 해석은 현행 조문의 구조에 따른 것으로 어느 정도 불가피한 측면이 있으나, 후단의 적용과정에서 사실판단에 넓은 재량을 부여하여 법관의 정책적, 정치적 판단이 개입할 가능성이 커진다는 약점이 있다. 이는 입법으로 해결할 필요가 있다.