음란소설 창작 및 전파의 자유

Abstract

헌법재판소와 대법원은 가치평가적 예술개념과 엄격한 의미의 음란 개념에 기초하여 음란한 예술작품의 예술성을 부정하고 이를 언론･출판의 자유의 보호영역에 포함시킴으로써 헌법 제21조 제4항의 공중도덕이나 사회윤리를 음란한 예술작품에 대한 통제의 기준으로 적용하고 있다. 그러나 가치평가적 예술개념과 엄격한 의미의 음란 개념은 음란물에 대한 부정적 평가를 통하여 작품과 작가를 탄압하는 수단으로 악용될 수 있다. 따라서 이들 개념은 예술의 내용적 개방성과 역동성을 유지하며 법치국가적 합리성의 요청에 부합할 수 있는 구조적 개념으로 전환되어야 한다. 나아가 예술의 자유는 언론･출판의 자유의 특별법이므로, 음란소설의 창작과 전파의 자유를 제한할 수 있는 헌법적 근거는 헌법 제21조 제4항의 공중도덕이나 사회윤리가 아니라 예술의 자유와 충돌하는 제3자의 기본권 또는 헌법상의 법익이어야 하며, 그와 같은 충돌은 개별적 사건에서 규범영역의 분석을 포함하는 해석론과 헌법의 통일성을 지향하는 실제적 조화 절차에 의하여 해결되어야 한다. 따라서 음란소설을 저작하여 이를 책으로 발간하고 판매한 작가와 출판사의 대표이사를 형벌에 처하는 것, 음란소설의 인쇄원판과 책자를 몰수하는 것, 음란소설을 출판한 출판사 또는 인쇄소에 대하여 그 등록을 취소하는 것은 작품영역에서 보장되는 창작의 자유와 작품의 존속을 침해하는 것이며, 전파영역에서는 예술작품의 전파 가능성 자체를 원천적으로 봉쇄하는 것으로서 과잉금지원칙에 반하여 작가와 출판사의 예술의 자유를 침해하는 것이다. 그러므로 형법 제243조와 제244조는 예술의 자유와 청소년 보호, 또는 예술의 자유와 성인의 성적 자기결정권의 형량에 따라 다음과 같이 개정되어야 한다. 즉 음란물은 단순음란물과 특수음란물로 세분화되어야 하며, 음란소설과 같은 단순음란물의 창작과 전파는 원칙적으로 허용되어야 하고, 이를 아동과 청소년에게 전파하는 것은 금지되어야 한다. 이에 반하여 단순음란물의 정도를 넘어 강간 또는 수간을 내용으로 하는 특수음란물과 아동 또는 청소년에 대한 성적 학대와 착취를 내용으로 하는 특수음란물의 창작과 전파는 원칙적으로 금지되어야 한다.