친권행사에 있어서의 공동대리

Abstract

민법 제920조의2에서 “부모가 공동친권을 행사하는 경우” 라는 표현은 반대로 해석하면 “부모가 각자 친권을 가지고 있는 때에도 공동친권을 행사하지 않아도 되는 경우”, 즉 단독대리가 허용되는 경우가 있다는 의미로 잘 못 읽혀질 수 있다. 그 문어적 의미는 “공동친권의 행사에 있어서” 또는 “공동친권을 행사하여야 하는 경우”로 각색하여 이해하여야 할 것이다. 민법 제909조 제2항에 따라 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없는 때, 또는 동조 제4항 및 제5항에 의하여 친권자가 어느 일방으로 정해진 경우 등을 그 예외로 한다고 할 것이기 때문이다. 민법 제920조의2에서의 대리행위는 재산법상의 법률행위로 좁게 해석하는 것이 다수의 견해이나, 문언상 일반의 법률행위의 대리에 관한 것이고, 특별히 제한적으로 해석하여야 할 이유가 없다는 점에서 법률행위 일반에 관한 대리로 해석하여야 할 것이다. 다수 견해는 민법 제920조의2가 적용되면서 미성년자 보호에 흠결이 생겼다는 인식에서부터 비롯된 것이다. 그러나 편부 또는 편모에 의한 대리행위의 경우와 비교해보면, 협의로 해석하는 것은 오히려 균형을 잃은 해석이라 아니할 수 없을 것이다. 미성년자 보호에 관한 민법총칙의 일반규정, 그리고 남녀평등을 실현하기 위한 친권의 공동행사 등으로 대별한다면, 후자의 규정은 자녀의 복리를 위한 규정이라기보다는 공동친권자의 이해관계조정 내지 친권이라는 부모의 권리에 기초한 규정에 지나지 않는다고 할 것이다. 다만 이러한 친권의 행사는 현대적 의미에서 자녀의 복리를 최고의 원리로 하여 제한을 받을 뿐인 것이다. 그렇다면 친권의 공동행사를 완화한데 의미를 둘 수 있는 민법 제920조의2를 좁게 해석해야 할 이유는 없는 것이다. 현행 민법상 1인의 행위능력자와 수인의 행위능력자 간에 능력의 차이를 인정하지 않고 있는 것에 비추어 보면, 민법 제920조의2에서는 적어도 1인의 행위능력자가 친권자로서 자녀의 보호의무를 충실히 이행하고 있는 경우에는, 단지 일방에 의한 친권행사가 직접적으로는 다른 일방의 의사에 반하느냐 여부가 문제될 뿐이다. 민법 제920조의2를 신설하면서 다른 규정과의 이익형량 또는 형평을 고려한다면, 친권일반에 관하여 자녀의 복리를 강화하는 방식은 별론으로 하고, 특히 민법 제920조의2를 대상으로 미성년자 보호의 완화 내지 미흡의 문제를 지적할 여지는 적다고 할 것이다. “다른 일방의 의사에 반한 때"란, 대리권 등의 행사를 「공동명의」로 하는 것에 대해서 「다른 일방의 허락이 없는 때」를 의미하는 것이지, 대리권 등의 행사 「내용」이 다른 일방의 의사에 반하는 것을 의미하지 않는다는 견해가 있으나, 민법 제920조의2는 부모의 일방이 대리행위를 공동명의로 하거나 자의 법률행위에 공동명의로 동의한 경우로써 타방과 의견일치를 보지 못한 경우이거나 타방이 반대한 경우에 의미를 갖는다고 할 것이다. 따라서 민법 제920조의2는 그 실질에 있어서는 부모의 일방이 단독으로 의사 결정하여 대리행위를 하거나 단독으로 의사 결정하여 동의를 하는 경우로써 형식상 공동명의로 할 것을 요건으로 하는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 이 점에서 민법 제909조 제2항 및 제911조의 친권행사에 있어서의 공동대리 규정의 예외에 해당하고, 한편 민법 제126조의 표현대리 및 무권대리 규정의 특칙으로 기능한다고 보아야 할 것이다. 민법 제920조의2는 부모 중 일방이 공동명의로 대리행위를 하거나 자의 법률행위에 동의한 경우에는, 타방의 의사가 불명확한 경우뿐만 아니라 타방이 반대의 의사를 표명한 경우에도 거래의 안전을 도모하기 위한 목적에서, 상대방에게 악의가 존재하지 않는 한 유효한 대리행위, 유효한 동의가 있는 것으로 해석된다. 여기서 상대방의 악의란 다른 일방의 의사에 반한다는 사실을 알고 있는 경우뿐만 아니라 중과실로 알지 못한 경우도 포함된다고 해석하여야 한다.