상법 제22조의 해석에 관한 소고

Abstract

상인은 상호를 적법하게 선정하여 사용하는 것으로 상호권을 취득한다. 상호등기는 의무가 아니나, 상호의 등기로 상호권의 배타성은 강화되어 상법 제23조에 의한 상호사용폐지청구와 등기말소청구가 용이해진다. 또한, 동법 제22조는 등기상호권자의 사전등기배척권을 규정하고 있는데, 동조에 의한 등기배척권에 등기말소청구권이 인정되는가에 대하여 견해의 대립이 있다. 우리나라의 다수설과 판례는 이를 긍정하는데, 주로 다음과 같은 점에서 그러한 해석은 신중해야 한다. 첫째, 제23조에 의해 요구되는 부정한 목적의 입증이 그리 어렵지 않고 부정한 목적이 인정되지 않는 경우에는 오인가능성 역시 인정되지 않을 가능성이 높으므로 굳이 제22조에 의해 상호권자의 등기말소청구권을 인정해야 근거가 부족하다. 둘째, 실체법설은 그 수가 증가추세에 있는 상호등기가 강제되지 않는 상인에게 불리하게 작용할 수 있으며, 이는 결국 시장의 발전을 저해할 수 있다. 셋째, 제22조에서 동종영업에 대한 동일상호라는 형식적인 요건만이 충족되면 사전등기배척권이 인정되는 것은 절차법적인 성격의 반영으로 보인다. 넷째, 다수설에 따르면 동일 상호의 선사용후등기자와 후사용선등기자가 각각 제23조와 제22조에 의해 서로에 대하여 등기말소청구권을 행사할 수 있는 문제가 발생하는데, 이는 실체법설이 상호권과 상호등기로 인해 인정되는 권리를 구분하지 않았기 때문이다. 상호등기는 상호와 관련된 거래계의 질서를 유지하기 위한 공시제도에 불과하므로 상호등기권자에게 등기말소청구권이란 실체법적 권리가 부여된다고 해석할 수 없으며, 따라서 상호권은 상호등기로 인해 인정되는 어떤 권리보다 우선시되어야 한다.