미국의 문신규제에 관한 헌법적 논의

Abstract

미국에서 문신은 과거 부정적 이미지를 넘어서 다양한 미적, 정신적, 종교적 표현을 추구하는 하나의 수단으로 인정되고 있다. 그러나 문신 시술에 따른 건강상, 위생상 위험이 존재하기에 대부분의 주들은 문신 시술자의 자격요건, 시술소의 등록, 허가제 실시, 문신 시술의 안전성확보를 위한 바늘, 소독기구, 염료, 장갑 등 시술도구 및 방법에 대한 규제, 학교 및 공원 앞의 문신 시술소 불허, 미성년자에 대한 문신 시술 금지 및 부모 동의요건 등의 규제를 하고 있다. 초기 문신시술을 의사만으로 허용하였던 주법률의 위헌성이 문제되었고 연방대법원은 문신이 수정헌법 제1조상 표현의 자유의 보호범위 내에 있는지에 대해서는 여전히 침묵하고 있지만 주법원의 경우는 문신 역시 수정헌법 제1조로 보호되는 표현행위의 하나로 보고 문신 시술의 의사에게만 허용하는 주법률에 대해 명확성원칙위반 또는 표현의 자유를 침해한다는 근거로 위헌판결을 내렸다. 문신 시술 장소 규제에 있어서도 문신뿐만 아니라 문신 시술 역시 표현의 자유의 보호대상으로 보고 시술 장소 규제법률에 대해 ‘합리적인 시간, 장소, 방법’을 통한 제한인지를 심사하는 엄격한 심사기준을 채택해야 한다는 순회법원의 최근 판결도 있었다. 문신과 관련하여 오늘날 중요한 헌법적 논의 대상 중 하나는 문신자에 대한 공, 사적 근로영역에서의 표현의 자유 침해 및 차별주장이라 할 수 있다. 문신자에 대한 규제, 특히 경찰의 문신노출규제는 공무원의 언론의 자유에 대한 연방대법원의 심사기준을 그대로 적용하여 공적 관심사인지여부, 공적 관심사라 할지라도 비교형량을 통해 정부 부처의 효율적 운영이 공무원의 처벌이나 해고의 정당함을 증명할 수 있다면 공무원의 징계는 가능하다고 보는 해석을 적용하고 있다. 사적 근로 영역에서의 문신자에 대한 해고 및 노출금지요청은 민권법을 근거로 승소가능성이 높은 종교적 차별주장으로 제기되고 있는데 이에 대해 주법원은 근로자의 문신이 진정한 종교적 행위의 하나인지 그리고 이와 같은 문신의 수용이 사업자에게 과도한 부담으로 작용하는지에 대해 초점을 두어 판단하고 있고 사업자에 대한 부적절한 고충을 다양한 관점에서 파악하고 있는 모습을 보이고 있다. 결론적으로 볼 때, 미국의 문신 규제는 문신 시술에 있어 시술자의 직업적 전문성을 인정하지만 이들에 대한 시술자격 및 시술과정에 대한 구체적이고 실질적인 안전 규제를 통해 국민의 건강을 확보하면서 문신 시술 역시 표현의 자유의 보호영역으로 포섭하고 있는 모습이다. 문신자의 경우 미성년자에 대한 신체, 정신적 건강보호를 위한 문신규제 이외에 국가에 의한 문신 규제 자체는 존재하지 않기에 자유로운 문신이 가능하다. 그렇지만 공ㆍ사적 근로 분야에서 문신자의 문신이 직무의 공적 또는 전문적 성격상 필요한 경우 그리고 경영 정책 및 윤리에 있어 부적절한 고충으로 작용되는 경우 이에 대한 규제는 합헌이라고 판단하고 있다. 이와 같은 미국의 문신규제 법리는 문신을 둘러싼 오늘날 우리의 입법적, 사법적 판단에 도움이 되리라 생각한다. 우선 문신시술을 의료행위로 보아 의사의 문신시술만을 합법으로 간주하고 있는 현재의 의료법 또는 판례의 법리는 재고하여 문신시술자의 직업적 전문성 및 표현ㆍ예술의 자유를 보장함과 동시에 예측이 불가능한 형사처벌 가능성의 위험에서 벗어나도록 해야 할 것이다. 또한 대안으로 문신을 원하는 국민의 진정한 건강보호, 표현보호를 위해 보다 실질적이고 현실적인 문신 시술자 및 시술 방식의 위생규제입법이 마련되어야 할 것이다. 그리고 문신자의 문신을 통한 자신의 표현의 자유는 정당한 것이고 국가에 의해 보장되어야 하나 이와 같은 표현이 공적, 사적 근로관계에서 적절한 정도를 넘어 과도한 부담 및 고충으로 작용하는 경우 표현의 자유의 제한이 가능하다는 기준은 구체적 사례에서 참고할 만한 충분한 의미가 있다고 생각한다.