일반적 평등원칙의 심사 기준과 방법의 합리화 방안

Abstract

헌법재판소는 1999년 12월 23일 ‘제대군인 가산점’ 결정 이후 일련의 결정을 통해 일반적 평등원칙의 신(新)해석론을 전개해 왔다. 그러나 그 신중한 세분화ㆍ구조화 작업에도 불구하고 일반적 평등원칙의 심사 기준과 방법은 여전히 법치국가적 합리성의 요청들을 충족시키지 못하고 있다. 따라서 구조화 방법론과 영역적 해석론의 관점에서 그 심사 기준과 방법을 합리화ㆍ체계화할 수 있는 방안을 모색할 필요가 있다. 일반적 평등원칙의 심사 기준과 방법은 헌법 제11조 제1항 제1문의 문구와 의미, 동 조항과 여타 헌법규범들과의 관계 및 규율대상과 차별기준의 특성에 따라 세분화될 수 있다. 그 결과, 입법자가 입법형성권의 한계를 준수하고 있는지 여부를 통제함에 있어 헌법재판소는 자의성 심사로부터 엄격한 비례성 심사에 이르기까지 다양한 심사 기준과 방법을 적용한다. 자의성 심사는 명백성 통제로서 차별기준과 비교집단 사이에 또는 차별규정과 차별영역 사이에 비합리성, 즉 내적 관련성이 전혀 없거나 부족하다는 것이 객관적으로 명백한지 여부를 심사하는 것이다. 자의성 심사는 (a) 물적 차별로서 인적 차별을 초래하지 않는 경우, (b) 행위 관련 차별로서 행위자 자신이 차별의 불이익을 피할 수 있었음에도 불구하고 차별을 받고 있는 경우, (c) 인적 또는 물적 차별로서 기본권에 의해 보호되는 자유의 행사에 영향을 미치지만 그 영향이 지극히 경미한 경우에 적용된다. 비례성 심사는 차별을 정당화할 수 있을 정도의 속성과 비중을 지니는 이유가 있는지 여부를 구체적으로 심사하는 것이다. 여기서 특히 문제가 되는 것은 비교집단 사이에 존재하는 차이점의 속성 및 비중과 차별의 속성 및 비중 사이에 비례성이 인정되는지, 또 차별목적의 속성 및 비중과 차별의 속성 및 비중 사이에 비례성이 인정되는지 여부다. 비례성 심사는 (a) 인적 차별의 경우, (b) 물적 차별이 간접적으로 인적 집단의 차별을 초래하는 경우, (c) 행위 관련 차별로서 행위자 자신이 차별의 불이익을 피할 수 없는 경우, (d) 인적 또는 물적 차별로서 기본권에 의해 보호되는 자유의 행사에 불리한 영향을 미치는 경우에 적용된다. 그러나 비례성 심사에도 강약의 차이가 있다. 인적 차별의 경우 그 차별기준이 헌법 제11조 제1항 제2문의 차별금지사유들과 유사할수록, 또 그 차별이 소수자의 차별을 초래할 위험성이 클수록 더욱 더 엄격한 비례성 심사가 적용된다. 반면, 인적 또는 물적 차별이 관련 기본권 행사에 불리한 영향을 미치지만 헌법 자체가 차별을 명하고 있는 경우에는 완화된 비례성 심사가 적용된다. 자의성 심사와 비례성 심사는 그 결과에서 중대한 차이를 초래할 수 있기 때문에 자의성 심사가 적용되는 영역에서 비례성 심사를 추가ㆍ적용하는 것은 금지되지만, 비례성 심사가 적용되는 영역에서는 자의성 심사를 먼저 적용하는 것도 무방하다. 따라서 자의성 심사와 비례성 심사는 택일관계에 있는 것이 원칙이지만, 비례성 심사가 적용되는 영역에서는 선후적용관계에 있다고 볼 수 있다.