미국 수정헌법 제1조 표현의 자유의 적용범위에 관한 고찰- State Action이론과 공적 포럼이론에 관한 2019년 Halleck 판결을 중심으로 -

Abstract

오늘날 대부분의 국가에서 헌법상 표현의 자유 보호는 그 명문규정은 다르지만 권리의 우월적 지위 인정, 규제에 대한 엄격한 위헌심사기준 적용이라는 측면에서 해석상 큰 차이를 두기 어렵다. 표현의 자유보장에 있어 선구자적 역할을 해왔던 미국의 경우, 수정헌법 제1조에 언론․출판의 자유를 제한하는 입법의 제정을 명문으로 금지하고 연방대법원은 국가의 표현의 자유 규제로부터 시민을 보호할 다양한 표현의 자유 규제관련 심사기준을 전개해왔다. 특히 공적 포럼이론은 시민들이 표현의 자유 행사를 위해 국가의 재산을 사용할 권리를 인정한 것으로 연방대법원은 국가소유 재산의 유형을 분류하여 전통적으로 토론과 집회의 장소로 제공되어온 거리, 공원 등과 정부가 표현활동을 위해 일반에게 개방한 국가재산에서 표현의 내용규제를 하는 경우 엄격한 심사를 적용하여 재량에 의한 규제를 배제하였고 내용중립적 규제에 있어서도 중간심사기준을 적용하는 등 시민의 표현의 자유 보호에 중요한 역할을 담당해왔다. 그렇지만 점차 사유 재산이 공공에게 개방되거나 공적 기능을 하는 경우가 늘어났고 오늘날 사이버 공간상에서의 언론이 표현의 중심이 되면서 이제 표현의 자유 침해는 국가가 아닌 사유 재산이나 사적 공간에서 사적 주체에 의한 발생하고 있다는 문제가 제기되고 있다. 그리고 이 같은 논의의 핵심에는 미연방헌법상 자유와 권리의 적용범위에 관한 state action이론과 이를 전제로 한 전통적 공적 포럼이론의 확대 적용 주장이 있다. 최근 케이블TV 시청자참여채널 운영회사에 대한 헌법상 표현의 자유 적용이 문제된 Halleck 판결에서 연방대법원은 5대 4의 결정으로 수정헌법 제1조 표현의 자유는 ‘국가에 의한 언론의 침해를 금지하는 것이고 사인에 의한 언론 침해를 금지하는 것이 아니다.’라는 원칙을 재확인하면서 사적 주체나 사적 공론장에 대한 헌법상 표현의 자유 적용확대 주장을 배척하였다. 그러나 Halleck 판결에서 4인의 반대의견의 근거처럼 state action 심사기준의 유연한 적용과 공적 포럼이론의 확대를 통해 넓은 의미의 공적 기능을 하거나 국가와 관련성이 큰 사적 주체가 제공한 공적 토론장에 대해 헌법상 표현의 자유를 적용하는 것도 오늘날 충분한 타당성을 가진다. 현재 우리는 사인에 대한 표현의 자유 적용문제에 대해 기본권의 대사인적 효력이론에 따른 간접효력설을 취하고 있으나 이는 양당사자의 비교형량으로 귀결되어 그 심사의 기준 및 적용 범위에 대한 예측이 쉽지 않다. 따라서 이 경우 미국의 state action 심사기준 및 공적 포럼이론 등을 활용한다면 사유 재산 내 공적 포럼의 장에서 표현의 자유를 보호함과 동시에 사적 주체가 자신의 재산과 공간에 대한 자유의 범위를 예측하는데 있어서도 도움이 되리라 생각한다.