헌법 제37조제2항의 過剩禁止原則의 意味와 適用範圍

Abstract

한국의 헌법학이 독일의 기본권이론을 수용하는 과정에서 범한 중대한 오류 중 하나는 독일 문헌에서 언급하는 ‘기본권’이 단지 ‘자유권’만을 의미한다는 것을 간과하고 이를 그대로 포괄적 의미의 기본권으로 이해하여 받아들임으로써, 독일의 기본권이론을 우리 헌법상 규정된 모든 성질의 기본권에 해당하는 이론인 것으로 이해하고 있다는 점이다. 독일의 경우 헌법상 보장된 기본권이 자유권과 평등권에 제한되어 있으므로, 독일에서 기본권에 관한 논의는 곧 ‘자유권’에 관한 논의이다. 예컨대, 독일에서 형성된 ‘기본권의 이중적 성격’에 관한 이론은 자유권에 ‘개인의 주관적 공권’의 성격 외에도 객관적 가치질서란 의미와 기능을 부여하는 이론으로서, 바로 ‘자유권’의 이중적 성격에 관한 이론이며, 마찬가지로 ‘기본권의 대사인적 효력’도 ‘자유권’의 대사인적 효력을 의미한다. 여기서 문제되는 과잉금지원칙도 원래 독일에서는 자유권의 보장을 위한 헌법적 원칙으로서 형성된 것이다. 그럼에도 학계의 다수견해와 일련의 헌법재판소 판례는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 자유권과 본질적으로 그 성격을 달리하는 참정권, 청구권적 기본권, 사회적 기본권 등에도 그 적용가능성에 관한 별도의 검토나 논의 없이 그대로 기계적으로 적용하고 있다. 따라서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙이 입법자에 의한 구체적 형성을 필요로 하는 기본권인 참정권, 청구권적 기본권, 사회적 기본권의 경우에도 적용될 수 있는 것인지를 규명해 보고자 하는 것이 이 글의 주된 목적이다.