이른바 부진정 행정입법부작위에 대한 사법심사 — 행정입법의 흠결에 관한 법학방법론 —

Abstract

판례는 행정입법부작위에 관하여 다양한 방법으로 접근하고 있다. 본 연구는 판례의 다양한 접근을 법학방법론의 관점에서 분석하고 지금까지 발전한 경과를 분석하는 한편으로 그 한계를 비판한다. 이를 통해 행정입법부작위를 진정한 것과 부진정한 것으로 구분하는 것의 논리적인 문제점, 우리 소송체계의 관점에서 행정입법부작위에 대한 권리구제의 바람직한 방안을 모색한다. 요지는 다음과 같다. 다른 나라처럼 우리나라에서도 행정입법부작위에 대한 권리구제는 당연히 주어져야 한다는 전제에서 출발하여야 한다. 이러한 결론을 방해하는 법리적인 장애는 다음과 같은 방법으로 극복이 되어야 한다. 첫째, 진정 행정입법부작위와 부진정 행정입법부작위의 개념적 구별을 타파하고, 규범발령을 규범통제와 구별하는 체계가 도입되어야 한다. 둘째, 불충분한 행정입법에 대해서는 불충분한 행정입법을 다투는 소송(규범통제) 외에도 행정입법의 부작위 자체를 다투는 소송(규범발령)이 허용되어야 한다. 셋째, 불충분한 행정입법을 다투는 것과 행정입법의 부작위 자체를 다투는 것 모두 항고소송의 형식이 되어야 한다. 넷째, 불충분한 행정입법을 다투는 소송은 행정입법의 부작위 자체를 다투는 소송과 마찬가지로 헌법에 명문의 규정이 없어도 당연히 허용된다고 보아야 한다. 끝으로, 행정입법부작위를 부수적으로 다투는 경우 법률의 해석과 비교하여 법관의 법형성의 자유가 폭넓게 인정된다고 보아야 한다.