공물관리와 주민소송 — 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결에 대한 평석 —

Abstract

도로점용허가가 도로의 본래 기능을 실현하는 경우와 무관하게 도로의 사용가치를 실현하는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재무회계행위에 해당한다는 판례의 설시는 다음 2가지 측면에서 법리적인 오해의 소지가 있으므로 재고가 필요하다. 첫째, 공물에 관한 법리에 비추어 보건대, 도로의 본래 기능을 실현하는 경우는 언제나 도로의 사용가치를 실현하는 경우가 된다. 이와 달리, 도로의 사용가치를 실현하는 경우는 도로의 본래 기능을 실현하는 경우일 수도 있고 아닐 수도 있다. 따라서 도로점용허가는 언제나 도로의 사용가치를 실현하는 경우가 되고, 더 나아가 도로의 본래 기능을 실현하는 경우와 그렇지 않은 경우를 구분할 수 있을 따름이다. 여기서 재무회계행위의 개념을 막연하게 도로의 사용가치를 실현하는 경우라고 이해한다면, 후자(도로의 사용가치를 실현하나 도로의 본래 기능을 실현하지 않는 경우)를 주민소송의 대상으로 삼는 데 반하여 전자(도로의 사용가치를 실현하는 동시에 도로의 본래 기능을 실현하는 경우)를 주민소송의 대상에서 제외하는 결론이 결코 도출될 수 없다. 이와 달리, 재무회계행위의 개념을 ‘오로지’ 도로의 사용가치를 실현하는 경우라고 이해한다면, 일단 판례의 결론은 논리적으로 유지될 수 있겠으나 그러한 목적에서 이루어지는 도로점용허가가 과연 적법한지에 관한 문제가 추가로 제기될 수 있다. 여기서 통설이 ‘행정재산의 목적 외 사용에 대한 허가’라고 설명하는 국유재산법 제30조의 규정을 참고할 필요가 있다. 이 규정은 원래 행정재산에 대해서 예외적으로 사법상 법률관계가 성립할 가능성을 열어 두려는 의도에서 입법된 것으로 보이나, 그동안 법률 개정 및 판례 변경을 거치면서 오늘날 그에 따른 허가는 도로점용허가와 마찬가지로 공법상 법률관계의 일종으로 취급된다. 이상의 관점에서 보면, 판례는 도로점용허가를 통해서 실질적으로 사법상 법률관계에 해당하는 행정재산의 사법적 사용이 가능하다는 점을 인정한 것인바, 그 결론의 당부를 떠나 아무런 근거를 제시하지 않고 있는 점에서 비판을 피하기 어렵다. 둘째, 주민소송의 대상이 되는 재무회계행위의 범위를 지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 ‘직접’ 목적으로 하는 행위에 한정하는 판례는 논리적이지 않다. 판례는 주민소송 제도의 목적을 ‘지방자치단체의 재무행정의 적법성과 지방재정의 건전하고 적정한 운영 확보’에서 찾는바, 이로부터 주민소송의 대상이 되는 재무회계행위의 범위가 축소되어야 한다는 결론을 추론한다. 그러나 주민소송이 법률상 이익과 관계 없이 제기할 수 있는 민중소송이라는 명제에서 주민소송의 대상이 엄격하게 제한되어야 한다는 명제가 논리적으로 당연히 도출되지는 않는다. 이러한 논리적 비약에는 주민소송이 항고소송의 원칙에 대한 예외라는 인식이 전제된 것으로 추측된다. 항고소송은 행정소송법을 통해 일반적으로 허용되는 데 반하여 주민소송은 법률이 특별히 정하는 경우에만 허용되는 점에서 항고소송이 원칙이고 주민소송이 예외라는 이해는 틀린 것이 아니지만, 이러한 원칙과 예외의 구도는 이미 특별한 법률을 통해 허용되고 있는 주민소송이 그와 무관하게 일반적으로 허용되는 항고소송과 어떠한 관계에 있는지를 규명하는 데 직접적인 도움이 되지 않는다. 이 문제의 해결에는 항고소송의 일차적 적용과 주민소송의 보충적 적용이라는 관점이 더 유용하다. 굳이 주민소송을 도입하여 법률상 이익과 무관하게 제기할 수 있도록 하는 이유는 법률상 이익이 침해된 자가 항고소송을 제기할 것이라고 기대하기 어려운 사정이 있기 때문이라고 보아야 한다. 다시 말해, 누군가 항고소송을 적법하게 제기할 것이 충분히 예상되는 경우라면 주민소송의 대상으로 삼을 필요가 없고, 이와 달리 그 누구도 적법하게 항고소송을 제기하기 어려운 사정이 있다면 주민소송의 대상으로 삼을 필요가 있다. 이러한 관점에서 보면, 재무회계행위의 범위를 무조건 축소하려는 판례의 태도는 비판을 피하기 어렵다. 지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 ‘직접’ 목적으로 하는 행위라면 주민소송의 대상이 될 가능성이 상대적으로 크겠지만 이에 그 범위를 국한해서는 안 되고, 지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 ‘간접’ 목적으로 하는 행위라도 주민소송의 대상에 포함될 가능성을 끝까지 열어 두어야 한다. 최종적인 판단은 항고소송의 적법한 제기가 충분히 예상될 수 있는지에 달려있다. 이러한 항고소송과 주민소송의 관계는 항고소송과 헌법소원의 관계와 법리적으로 – 전적으로 같은 것은 아니지만 - 상당히 유사한 측면이 있다.