구성요건해석과 관련한 신분자의 실행행위성-주로 일본의 구성요건이론에 대한 비판적 시각을 바탕으로-

Abstract

犯罪の多くは自然人であれば誰でも犯罪の主体となれる場合が一般的であるが、場合によっては一定の身分がない限り、当該犯罪の主体とはなれない場合がある。それを身分犯といい、そのような身分犯は一定の身分がないと当該犯罪の実行行為性が認められないという点で、一般的な犯罪行為の主体とは異なる。すなわち、身分があるからこそ、その実行行為が認められるのであり、身分のない者が行った行為は実行行為として認められないため、構成要件該当性すら認められないのである。そして、このような実行行為は犯罪行為類型としての構成要件要素でもあるので、構成要件の概念を如何に捉えるのであるかという問題と深い関わりを持っている。ところが、従来の構成要件に関する議論は、構成要件そのもの(違法性の認識根拠であるのか、それとも違法性の存在根拠であるのか）についての性質を明らかにするという点が中核であって、構成要件要素でありつつ犯罪の核心でもあると言える「実行行為」が持っている性質に対する議論は、相対的に活発ではなかった。特に、身分犯においては一定の身分がない限りその実行行為が認められないという点で、実行行為は身分概念の解釈において重要な手掛りを提供してくれる。身分犯の種類においては「構成的身分と加減敵身分との区別」（形式的区別）、「違法身分と責任身分との区別」（実質的区別）という形で説明されるのが一般的である。その中、形式的区別の方が多数の位置を占めてはいるが、一体、何を構成し、何を加減するのかに関する理論的な根拠は明らかではないといえる。そこで、この論文では、身分犯を区別するに当たって、その理論的な根拠作りとして提示するのが「実行行為」である。実行行為は行為主体によって行われる法益侵害行為であるので、ただの単独犯の問題だけではなく、当然、共犯の領域においても問題となる。つまり、身分犯に共犯として加功した場合に身分がないにも関わらず処罰される理由、言い換えれば、身分が如何なる性格を持っているから身分がないにも関わらず処罰されるのかということを、「実行行為」というものに着目して検討したのである。