公法人의 處分 - 대법원 2008. 1. 31. 선고 2005두8269 판결 -

Abstract

이 판결은 1심법원 판결에서 진보적인 견해가 표출되었음에도 불구하고 행정처분을 할 수 있는 행정청에 해당하는 공공단체를 법령 또는 자치법규의 개별적 위임을 받은 경우에 한정하고 있는 기존의 판례태도를 유지하였다. 또 공법인을 활동 성격에 따라 행정적 공법인과 상업적 공법인으로구분하여 원칙적으로 행정청이 되는 것은 행정적 공법인만으로 한정하지 않고 그 구별을 하지 않는 전통적 태도도 견지하였다. 이렇게 행정적 공법인과 상업적 공법인을 구분하지 않게 되면 모든 공법인을 개별적 법령 또는자치법규의 위임이 없는 한 모두 사법관계로 보는 오류에 빠지게 된다. 공기업의 하나인 상업적 공법인은 개별 법령의 위임이 없는 한 원칙적으로 행정의 주체가 아니며, 행정적 업무를 담당하는 공법인은(ex; 한국연구재단) 구체적인 행위에 대하여 개별법령의 위임 여부에 상관없이 원칙적으로 해당사무에 관하여 설립법령에 의하여 행정청의 지위에 서는 것이 당연하다. 조교사나 기수는 사법상의 근로계약 관계이기는 하나 조교사 · 기수의면허 등은 근로계약관계가 문제가 되는 것이 아니라 자격요건에 해당하므로. 경마라고 하는 상업적 공공서비스를 “공정하고 원활하게” 시행하고 보급하기 위하여 신분상의 지위를 일방적으로 정하는 것이기 때문에 공권력의 행사로써 행정처분으로 보아야 할 것이다. 이렇게 보면 오히려 “한국마사회가 부여하는 기수 또는 조교사의 면허는 단지 그 수험자의 적격성 유무를 판정하는 작용에 그치는 것이 아니라 한국마사회가 스스로의 책임에기하여 경주마의 기승과 조교를 행할 수 있는 법적 지위를 부여하는 것을내용으로 하는 권력적 작용으로서 한국마사회가 법률에 의하여 부여된 우월적 지위를 행사하는 것이어서 행정소송법상의 공권력의 행사로서의 처분에 해당하고, 또 이러한 면허에 대한 제재로서의 취소 처분 역시 같은 성질을 가진다”고 한 1심 판결이 논리적으로 더 타당하다고 볼 수 있다.