소장송달 전에 사망한 사람을 당사자로 한 판결의 효력과 상소, 수계- 대법원 2015. 1. 29. 선고, 2014다34041 판결 -

Abstract

대상판결의 판시취지를 요약하면, ① 사망자를 피고로 하는 소제기 상태에서 선고된 제1심 판결은 당연무효이다. ② 이런 판결에 대한 상속인들의 항소나 소송수계신청은 부적법하다. ③ 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 사망사실을 간과한 판결은 당연무효이고, 이런 판결에 대한 상속인들의 항소나 소송수계신청은 부적법하다는 것이다. 위 ①, ②는 그 동안 반복되어 온 판시취지를 재확인한 것으로서 새로울 것이 없다. 소제기 당시 당사자가 이미 사망한 사실을 간과한 판결은 당연무효라는 점에 관하여는 학설도 일치되어 있고, 사망자를 상대로 하는 상소나 사망자 명의의 상소 및 상속인의 소송수계신청 또는 상속인을 피신청인으로 하는 소송수계신청이 각 부적법하다는 점에 관하여는 별다른 반론이 없다. 다만 ②의 취지 중 상속인의 상소도 부적법하다는 점은, 통설(유효한 판결처럼 보이는 외관 제거를 위한 상속인의 상소는 허용하여 무효인 원판결을 취소하여야 한다는 취지)과 다르다. ③의 취지, 즉 소제기 후 소장송달 전에 피고가 사망한 경우에도 소제기 당시 이미 사망한 경우와 마찬가지로 위 ①, ②의 법리와 같다는 점은 이 주제에 관한 최초의 판결이다. 위 ③은 소송계속시기에 관한 소장송달시설을 전제로 하는 것인데, 독일과 달리 법원에 소장이 제출되면 소장송달과 상관없이 소제기의 효력이 발생하는 우리법의 해석으로는, 적식의 소장이 제출되고 그때 당사자가 실재한다면 소송이 성립되고 소송이 성립되면 그때 소송절차가 개시되어 소송계속이 발생한다고 새기는 것이 옳다고 본다. 또한 소송계속의 발생시기에 관하여 기존 판례 · 통설과 같이 소장송달시설을 따른다고 하더라도, 당사자가 소제기 당시를 기준으로 이미 사망한 경우와 생존해 있던 경우는 구별해야 한다고 본다. 소제기 당시에 당사자가 생존하고 있었다면 소송은 대립당사자 구조를 갖추고 적법히 제기되었고, 그 이후에 당사자가 사망하였다면 ‘소송도중’ 사망했다고 할 수 있으므로 대법원 1995. 5. 23. 선고, 94다28444 전원합의체 판결의 취지에 따라 그 판결은 위법하지만 당연무효는 아니고 상소, 재심에 의하여 취소될 수 있을 뿐이며 이에 대한 상소나 수계는 적법하다고 보아야 한다. 나아가 소제기 후 소장송달 전에 사망한 사람을 당사자로 한 판결이 대상판결의 결론과 같이 무효라고 가정하더라도, 법적으로는 당연무효인 판결이지만 외관상으로는 유효한 판결과 구별할 수 없어 오용의 가능성이 있으므로, 불안한 상속인들이 상소를 하여 취소를 구한다면 상소를 각하하지 말고 당연무효임을 확실히 하기 위하여 제1심 판결을 취소하고 소를 각하해야 한다.