무권대리인의 손해배상책임

Abstract

이 논문에서 다루어진 대상판결 사안은 외국인 소유의 국내 토지에 관한 근저당권설정등기의 무효에 관한 것이다. 그 관련 법률사무를 수임하면서 이 사건 피고 법무사는 국내에서 할 수 있는 확인과정을 모두 거쳤지만 위임인이 가짜 소유자임을 몰랐다. 근저당권설정등기가 무효로 되어 무담보가 된 피담보채권자는 무자력인 채무자로부터 변제받지 못한 피담보채권 상당액의 손해에 대한 배상을 법무사에게 청구한 것이다. 이 사건에서 제135조의 적용에 따른 위 법무사의 책임을 부인한 원심판결과 달리 대법원에서는 제135조의 무과실책임을 위 법무사에게 인정하였다. 문제는 그 법무사가 자신의 대리권의 흠결, 즉 자신이 무권대리인임을 알 수 없었다는 점에 있다. 대리권이 없음을 알면서 또는 알 수 있었음에도 주의를 게을리 하여 대리인으로 행세한 무권대리인에게 그 대리행위로 인한 급부이익의 손실을 귀속시키는 것은 타당하다. 하지만 이 사건의 경우와 같이 자신이 무권대리인이라는 사실을 알 수 없었던 법무사에게 무과실책임을 부과하는 것은 여러 가지 측면에서 납득할 수 없다. 하지만 제135조의 문언에 따른 요건론만으로 대상판결의 태도를 부인하는 것은 용이하지 않다. 이에 이 논문은 ‘조리’에 입각한 책임제한론을 주장한 것이다. 손해는 발생한 그곳에 두어야 한다. 손해는 감수가 원칙이다. 특별하게 전가할 사유가 없다면 그러하다. 과연 위 법무사에게 그러한 손해를 전가할 수 있는 사유가 있는지 의문이다. 손해를 야기한 행위상의 고의나 과실이 전형적인 전가사유이며, 타인에 대한 위험을 무릅쓰고 이익을 향유하는 행위도 그 위험 실현에 따른 손해의 예외적 전가사유이다. 제135조에 의한 손해 전가의 사유는 유책적 무권대리행위이어야 할 것이다. 무권대리인인 위 법무사가 본인 행세를 한 사람이 본인이 아니라는 사실을 확인하기 위하여 통상 필요한 절차를 밟았으므로 과실이 없다는 취지의 제1심과 제2심의 판단을 전제로 한다면, 그러한 전가사유가 없는 대상판결의 상황에서, 즉 대리권 흠결을 인식할 수 없었던 법무사에게 손해를 전가하는 사유로 제135조가 적절한 것인지 의문을 제기한 것이 이 논문의 요지이다. 대상판결의 사안과 같은 일이 우리 사회에서 자주 발생할 것은 아니다. 전문가인 법무사가 통상의 확인절차를 거쳤음에도 가짜 본인에게 속는다는 것은 앞으로 일어날 가능성이 크지 않다. 미국 시민권자가 한국 소재 토지의 소유자가 되고 그것이 사기의 표적이 된다는 것은 흔한 일이 아니기 때문이다. 하지만 앞으로 재외동포의 토지 소유가 늘어날 가능성도 있다. 이 사건을 계기로 하여 재외동포의 신원을 지금보다 더 정확하고 신속하게 확인하는 절차가 마련되어야 한다. 외국인의 토지 소유를 허용한다는 것은 그러한 외국인 토지가 시장에서 거래됨을 허용하는 것인데, 매도인인 외국인의 신원을 보다 정확하고 신속하게 적정한 비용으로 확인할 수 있는 절차와 그러한 절차를 밟았음에도 불구하고 나타나는 피해를 보전하는 방안도 강구되어야 한다. 거액의 부동산 관련 법률사무를 대행하는 법무사들의 직업법상 보호장치인 법무사법의 공제제도가 대상판결로 무력하게 되었으므로 이 공제제도의 개선도 향후 필요할 것이다.