취소소송에서의 기본적 사실관계 동일성

Abstract

행정소송법은 그 조문 수가 46개에 불과하고 제8조 제2항에서 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용하고 있어 민사소송법의 특별법으로 평가되기도 한다. 그런데 형사소송법의 규정을 연상하게 하는 부분이 있다. 그것은 취소소송 중 처분사유의 추가ㆍ변경에서 등장하는 기본적 사실관계 동일성이란 표현이다. 행정소송법 조문에는 처분사유의 추가ㆍ변경과 기본적 사실관계의 동일성이란 단어가 없다. 기본적 사실관계의 동일성이란 용어는 형사소송법의 공소장의 변경에서 차용한 개념으로 추정하는 견해가 있다. 대법원이 사용하고 있는 기본적 사실관계의 동일성은 그 근거와 개념이 명확하지 않다는 비판이 있고, 이를 둘러싼 논의도 적지 않다. 그럼에도 불구하고 그 동안의 행정소송법 개정안과 개정의견 등에서 처분사유의 추가ㆍ변경과 기본적 사실관계의 동일성 등을 실정법으로 규정하자는 논의는 거의 없었다. 행정소송법 조문에도 없고 준용하는 민사소송법 등에도 나오지 않고 오히려 준용되지 않는 형사소송법상의 용어를 차용한 처분사유의 추가ㆍ변경과 기본적 사실관계의 동일성을 판례에만 맡기는 것은 문제가 있다고 할 것이다. 비교 대상이 무엇인지 그리고 기본적 사실관계의 개념이 무엇인지에 대한 명확성이 확보되지 않은 상태에서 수차례의 개정안에서 명문의 규정을 두려고 노력하지 않는 것은 입법의 미비라고 아니 할 수 없다. 취소소송 중 처분사유라는 개념은 행정절차법 제23조의 처분의 이유제시와 관련된다. 처분의 이유 제시는 원칙적으로 당사자에게 처분의 근거와 이유를 제시하도록 한 것으로 모든 처분에 대한 것이다. 행정청이 처분의 이유를 제시하는 경우에는 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다. 처분의 상대방은 행정청이 제시한 처분의 근거와 이유에 불만이 있을 경우 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다. 처분의 이유와 행정쟁송법상 처분사유와 개념적 구별에 관한 논의가 있지만, 행정처분의 취소를 구하는 행정심판이나 항고소송 계속 중에 행정청이 행정처분 당시에 결정의 근거로 제시되지 아니한 사유를 새로이 제출하거나 변경할 수 있는가의 문제가 제기된다. 이러한 처분사유의 추가ㆍ변경에 관한 규정이 행정심판법이나 행정소송법에 전혀 없음에도 불구하고 현재 대법원은 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니한다는 입장이다. 준용행정소송법을 탈피하여 독립적인 법을 만드는 것은 국민들의 권리구제에도 이바지할 것이다.