공소장일본주의의 비교법적 분석 - 여사기재의 금지와 미 연방형사소송규칙 제7조(d)의 과잉기재 금지를 중심으로

Abstract

본고는 형사소송규칙 제118조 제2항에 규정되어 있는 공소장일본주의 내용, 특히 여사기재의 금지를 집중적으로 논의한다. 공소장일본주의 위반효과에 관해 대법원 2009도7436 전원합의체 판결의 다수의견, 별개의견 및 반대의견의 타당성을 법경제학적 분석 및 미국 연방형사소송규칙 제7조(d)의 과잉기재 금지의 법리를 주된 논증도구로 하여 검토한다. 예단배제 및 재판의 공정성 제고를 위한 형사소송법 제도적 제반여건의 구비가 아직도 진행중이며 여사기재 금지의 기준으로서의 ‘공소사실과의 관련성 없음’과 ‘예단의 가능성’에 관한 판례가 집적되지 않은 상황에서 반대의견(무제한적용설)의 주장은 소송상 막대한 비효율 및 한정된 집행을 야기할 것이라 비판한다. 미국법상 과잉기재 금지의 법리는 피고인의 신청이 있는 경우 ‘관련성이 없고 중요하지 않으며 편견을 야기할 수 있는’ 공소장의 기재사항을 폐기할 권한을 법원에 부여하고 있으며 위 기준은 재판부의 전권적 판단사항으로 운영되고 있는 것으로 보인다. 배심제와 함께 운영되는 과잉기재 금지의 법리는 국민참여재판을 이유로 한 무제한적용설의 근거가 재고되어야 함을 보여준다.