토지거래의 규제에 관한 사법적 고찰

Abstract

1. 토지소유의 질서를 규율하기 위해 마련된 각국의 토지소유제도는 역사적 경험적인 범주에서 제안된 것으로서 시대의 산물이다. 따라서 토지가 위치한 지역이나 시대정신에 의해 소유제도 자체가 다르게 나타날 수밖에 없다. 이러한 관점에서 볼 때 대한민국의 토지 문제는 국토의 협소함과 인구밀도의 과도함, 그리고 토지를 소유하고자 하는 과도한 소유의식 등으로부터 발생한 것으로 여겨진다. 이러한 이유 때문에 대한민국에서는 토지소유권에 대한 제한이 다른 어느 나라보다 많으며, 같은 관점에서 행정청의 규제 역시 적지 않은 상태이다.

2. 토지소유권의 제한의 한 방법으로서 토지의 거래만을 규제하는 방식이 있다. 토지거래의 규제는 행정청의 허가나 인가 혹은 신고 등의 형태로 나타나는데, 그 법적 성질은 토지소유권에 대한 처분권의 제한이라 할 수 있다. 이러한 토지소유권의 처분을 제한하는 이유는 부동산투기를 억제하려하거나 건전한 재단법인의 유지나 전통사찰이나 향교를 보존하려는 등 여러 가지 이유에서 행해지고 있다. 이러한 제한은 소유권의 본질적인 침해 수준에 이르지 않는 것으로 국가공동체를 유지하는데 필요한 조치라 여겨진다.

3. 가장 강력한 규제라 할 수 있는 토지거래허가는 토지거래를 원칙적로 금하고 예외적인 경우에 허용하는 것이라 할 수 없기 때문에 인가로 해석하고 있다. 따라서 허가나 고유의미의 인가를 받지 않고 거래한 경우 그 효력이 문제인데 다수설과 판례는 유동적 무효로 해석하고 있다. 이 법리가 무효의 일반이론에 부합하지 못하는 점도 있으나, 거래의 관행과 당사자의 의사를 반영할 수 있고, 또한 허가제도의 취지도 살릴 수 있는 것이라 여겨진다. 이 법리를 채택함으로 인해 발생되는 여러 가지의 문제에 대해서는 법원이 다름대로 잘 대처해 오고 있는 것으로 여겨진다. 부당이득반환의 문제나 협력의무와 그로 인한 손해배상책임에 대해서도 대법원은 명확하게 정리하고 있다. 4. 농지취득자격증명제도의 성격과 자격을 취득하지 않은 채 거래한 경우의 사법적 효력과 관련하여 문제가 되고 있다. 우리 대법원은 물권행위의 독자성을 부정하면서, 농지매매증명없이 계약을 체결한 경우 채권행위는 유효하고, 물권행위만 무효라고 하는 법리를 취하였다. 이것은 물권행위의 독자성을 부정하는 태도와는 부합되지 아니하고 법리 자체도 바람직한 것이라 할 수 없다. 따라서 1991년 전원합의체에서 확인했던 유동적 무효의 법리로 해석하는 것이 바람직하다고 여겨진다.

5. 오늘날 매매에 의한 토지거래는 행정관청에 신고를 하고, 신고필증을 받아야만 등기를 할 수 있게 되어 있다. 이러한 신고필증을 받은 경우에는 부동산 등기특별법에서 요구하고 있는 검인을 받은 것으로 간주된다. 이러한 관계들을 고려해 보면 토지거래의 검인제도는 신고의 의미를 지닌 것으로 여겨진다. 검인 신청을 하면 즉시 행정관청은 처리하게 되어 있으며, 계약당사자가 검인계약의 신고를 해태한 경우에 원칙적으로는 과태료 등 규제방법이 없다. 검인계약서가 중요한 정보취득이나 부동산투기를 예방하기 위한 기능을 다하기 위해서는 최소한 단속기능을 할 수 있는 입법조치의 보완이 필요하다고 여겨진다.